Недопустимые доказательства в уголовном

Содержание

Основания и порядок признания доказательств недопустимыми

В УПК появилась новая статья — ст. 75 «Недопустимые доказательства», состоящая из двух частей.

Часть 1 носит общий характер: «Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть наложены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса».

Данная диспозиция базируется на втором признаке доказательств — допустимости. Если вспомнить теоретическое требование, что доказательство может считаться доказательством только при наличии всех трех признаков — относимости, допустимости, достоверности, то отсутствие допустимости должно означать отсутствие доказательства вообще.

В ч. 2 приводятся некоторые основания признания доказательства недопустимым.

  1. отсутствие защитника при допросах подозреваемого, обвиняемого, в то время как его участие в уголовном судопроизводстве обязательно (ст. 51 УПК);
  2. показания потерпевшего, свидетеля основаны на догадке, предположении, слухе;
  3. свидетель в процессе дачи показаний не может указать источник своей осведомленности.

В п. 3 ч. 2 сказано, что к недопустимым относятся «иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса». Действительно, нет смысла в попытке перечисления всевозможных нарушений при собирании доказательств, в результате чего возникают сомнения в достоверности полученной информации.

Достаточно было ограничиться указанием на сферы подобных нарушений:

  • получение сведений из источников, не перечисленных в ч. 2 ст. 74 УПК;
  • получение сведений и введение их в качестве доказательств в уголовное дело ненадлежащим субъектом (например, следователем, не принявшим дело к своему производству или не имеющим особого поручения на производство следственных действий);
  • нарушение законной процедуры производства процессуальных действий, в ходе которых получена доказательственная информация;
  • нарушение законных требований к фиксации (оформлению) указанных действий.

Соблюдение процессуальных правил в каждой из этих сфер является гарантией того, что сведения могут обрести форму доказательств, которые допущены в процесс доказывания.

Порядок признания доказательств недопустимыми не освещен ни в главе 10, ни в главе 11 УПК. В ч. 3 ст. 88 УПК лишь отмечается право прокурора, следователя, дознавателя признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе. Доказательство, признанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение или обвинительный акт.

Как видим, такое признание является процессуальным решением должностного лица, влекущим за собой правовые последствия. Представляется в этой связи, что на стадии предварительного расследования при признании доказательства недопустимым должны соблюдаться определенные правила.

Во-первых, поскольку при рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым (ч. 7 ст. 235 УПК), то исключенное доказательство должно сохраняться в материалах уголовного дела

Во-вторых, важность этого решения требует его процессуального оформления. Должностное лицо должно вынести соответствующее постановление по аналогии с постановлением судьи. В-третьих, процедура исключения недопустимого доказательства должна быть аналогична процедуре на предварительном слушании (ст. 234 и 235 УПК).

В ч. 4 ст. 88 УПК говорится: «Суд вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству сторон или по собственной инициативе в порядке, установленном статьями 234 и 235 настоящего Кодекса». Процедура исключения недопустимого доказательства в суде достаточно разработана. Если стороной заявлено ходатайство об исключении доказательства то судья на предварительном слушании должен выяснить у другой стороны, имеются ли у нее возражения против данного ходатайства. При отсутствии возражений судья удовлетворяет ходатайство (ч. 5 ст. 234 УПК).

Требованиям к ходатайству об исключении доказательства посвящена ст. 235 УПК.

1. Стороны вправе заявил» ходатайство об исключении из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве, любого доказательства. В случае заявления ходатайства его копия передается другой стороне в день представления ходатайства в суд.

2. В этой части закреплено содержание ходатайства. Ходатайство об исключении доказательства должно содержать указания на:

  • доказательство, об исключении которого ходатайствует сторона;
  • основания для исключения доказательства, предусмотренные настоящим Кодексом, и обстоятельства, обосновывающие ходатайство.

При изложении основания для исключения доказательства необходимо указать конкретное нарушение, которое влечет за собой утрату признака допустимости доказательства. Под обстоятельствами, обосновывающими ходатайство, следует понимать протоколы следственных действий и иные документы, из которых виден факт нарушения.

3. Судья вправе допросить свидетеля и приобщить к уголовному делу документ, указанный в ходатайстве. В случае если одна из сторон возражает против исключения доказательства, судья вправе огласить протоколы следственных действий и иные документы, имеющиеся в уголовном деле и (или) представленные сторонами.

Под документом, указанным в ходатайстве, следует, видимо, понимать документ, содержащий основания для исключения доказательства.

4. При рассмотрении ходатайства об исключении доказательства. заваленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований настоящего Кодекса, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре. В остальных случаях бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство.

5. Если суд принял решение об исключении доказательства, то данное доказательство теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора или иного судебного решения, а также исследоваться и использоваться в ходе судебного разбирательства.

6. Если уголовное дело рассматривается судом с участием присяжных заседателей, то стороны, либо иные участники судебного заседания не вправе сообщать присяжным заседателям о существовании доказательства, исключенного по решению суда.

Доказывание в гражданском процессе

Доказывание в гражданском процессе – это система действий суда и лиц, участвующих в деле, направленных на представление или истребование доказательств, их исследование и оценка.

Наряду с понятием доказательств необходимо различать такое понятие, как доказывание в гражданском процессе. Доказывание в гражданском процессе – это система действий суда и лиц, участвующих в деле, направленных на представление или истребование доказательств, их исследование и оценка. Процесс доказывания в гражданском процессе регламентируется нормами главы 6 ГПК РФ.

Цель доказывания в гражданском процессе

Целью доказывания в гражданском процессе является установление фактических обстоятельств дела:

  • фактов, подтверждающих заявленные в иске требования истца (например, неисполнение обязанностей или обязательств, неуплата долга; увольнение с работы, невыплата заработной платы, причинение вреда в результате дорожно-транспортного происшествия и т.д.)
  • фактов, подтверждающих возражения ответчика против иска;
  • процессуальных фактов, от которых зависит возможность судебного разбирательства по данному делу (например, наличие искового заявления, заявления ответчика о пропуске срока исковой давности, неуплата государственной пошлины и др.).

Средствами доказывания вышеуказанных фактов являются доказательства, перечень которых был рассмотрен в предыдущей публикации.

Бремя (обязанность) доказывания в гражданском процессе

В отличие от уголовного процесса, где обязанность доказывания вины обвиняемого в совершении преступления целиком лежит на стороне обвинения (дознавателе, следователе, прокуроре и частном обвинителе и потерпевшем), в гражданском судопроизводстве обязанность доказывания лежит на обеих сторонах (истце и ответчике). Согласно ст.56 ГПК РФ, каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Обязанность доказывания слагается из представления доказательств, подтверждающих те обстоятельства, на которые ссылается сторона, и убеждения в них суда. Для того чтобы суд принял правильное решение, мало представить доказательство, например, вызвать свидетеля в суд для дачи показаний. Важно так построить его допрос, чтобы суд убедился в достоверности и в значении его показаний для разрешения дела. Аналогично сторона, приводящая доказательства недостоверности доказательств, представленных противоположной стороной, обосновывает достоверность своей правовой позиции.

Какие обстоятельства имеют значение для дела, и какой стороне надлежит их доказывать, определяет суд. В случае если стороны не ссылаются на какие-либо обстоятельства, а суд усмотрит необходимость в их доказывании, он выносит эти обстоятельства на обсуждение лиц, участвующих в деле.

Как отмечалось выше, федеральный закон может предусматривать так называемую правовую презумпцию, когда бремя доказывания лежит на одной из сторон.

Так, согласно п. 2 ст. 1064 ГК РФ лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Это так называемая презумпция вины причинителя вреда. Применительно к обязанности доказывания это означает, что истец в исковом заявлении ссылается на вину ответчика, но не обязан ее доказывать — вина ответчика презюмируется и ответчик (причинитель вреда) сам доказывает ее отсутствие.

Другой пример. Ответчик, не исполнивший обязательство либо исполнивший его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины в форме умысла или неосторожности, кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности (ч. 1 ст. 401 ГК РФ). Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (ч. 2 ст. 401 ГК РФ). Здесь также презюмируется вина ответчика, поэтому истцу достаточно сослаться на неисполнение обязательства по вине ответчика. Ответчик же сам обязан доказать отсутствие вины. При этом если иное не предусмотрено в законе или договоре, лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах (ч. 3 ст. 401 ГК РФ).

Процесс доказывания в гражданском процессе

Процесс доказывания в гражданском процессе делится на несколько этапов.

Утверждение о фактах. Как правило, утверждение о фактах содержится в исковом заявлении или возражении ответчика на иск. Кроме того, утверждать о наличии либо отсутствии каких-либо фактов, имеющих значение для разбирательства дела, указанные лица могут в процессе дачи суду объяснений по существу дела.

Представление или истребование доказательств обычно осуществляется на стадии подготовки к судебному разбирательству. Поскольку порядок представления и истребования доказательств был нами рассмотрен в предыдущих публикациях (См. публикации: «Действия суда и сторон при подготовке дела к судебному разбирательству»; «Подготовка и назначение судебного разбирательства») в данной статье он рассматриваться не будет.

Обеспечение доказательств в гражданском процессе

Однако обратим внимание на следующие положения гражданского процессуального закона. В ст. 64 ГПК РФ говорится о том, что лица, участвующие в деле, имеющие основание опасаться, что представление необходимых для них доказательств окажется впоследствии невозможным или затруднительным, могут просить суд об обеспечении этих доказательств.

Заявление об обеспечении доказательств подается в суд, в котором рассматривается дело, или в районе деятельности которого должны быть произведены процессуальные действия по обеспечению доказательств.

В заявлении об обеспечении иска должны быть указаны:

  • содержание рассматриваемого дела;
  • сведения о сторонах и месте их проживания или нахождения;
  • доказательства, которые необходимо обеспечить;
  • обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства;
  • причины, побудившие заявителя обратиться с заявлением об обеспечении доказательств.

Исследование доказательств осуществляется судом в ходе судебного разбирательства дела, о котором речь пойдет в последующих публикациях.

Оценка доказательств

В процессе доказывания все представленные и истребованные доказательства оцениваются судом по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств. Согласно ч. 2 ст. 67 ГПК РФ никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

Суд оценивает относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства в отдельности, а также их достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Относимость — такое свойство доказательства, которое определяет связь между доказательственной информацией и обстоятельствами, которые устанавливаются и исследуются судом. Другими словами, суд принимает только те доказательства, которые имеют значение для рассмотрения и разрешения дела.

Значение правила об относимости доказательств заключается в том, что оно позволяет правильно определить объем доказательств, отобрать только те из них, которые действительно нужны для установления фактических обстоятельств дела, и устранить из процесса все ненужное, не относящееся к делу.

Под допустимостью доказательства понимается пригодность информации, которую несет то или иное доказательство с точки зрения законности ее получения и законности источника этой информации. То есть доказательства должны быть представлены и истребованы в точном соответствии с требованиями гражданского процессуального закона с помощью средств доказывания (объяснений, показаний свидетеля, письменных и вещественных доказательств и др.), прямо указанных в законе.

В соответствии со ст. 60 ГПК РФ обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания (доказательствами), не могут подтверждаться никакими другими доказательствами.

Так, например, согласно ст. 162 ГК РФ несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждении сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства. В соответствии со ст. 812 ГК РФ, если договор займа должен был совершен в письменной форме (ст. 808), его оспаривание по безденежности путем свидетельских показаний не допускается.

Таким образом, в гражданском процессе возможны случаи, когда те или иные обстоятельства, согласно прямому указанию закона, не могут доказываться любыми доказательствами.

О достоверности и достаточности доказательств можно судить по результатам анализа всех доказательств, собранных по делу, в их совокупности по тому, насколько полно они подтверждают обстоятельства, на которых основывает свои исковые требования истец или свои возражения относительно иска ответчик.

Результаты оценки доказательств суд обязан отразить в принятом по делу решении. При этом в решении должны быть изложены мотивы, по которым одни доказательства приняты в качестве средств обоснования выводов суда, а другие доказательства отвергнуты судом, а также основания, по которым одним доказательствам отдано предпочтение перед другими.

Факты, не требующие доказывания — преюдиция

Следует иметь в виду, что законом (ст. 61 ГПК РФ)предусмотрены две категории фактов, которые не требуют доказывания:

1. Общеизвестные факты, к которым относятся:

  • факты, известные на всей государственной территории или на определенной территории (например, города, области и т.д.);
  • факты, которые легко проверить (например, дату в конкретный день недели);
  • научные факты (например, физические законы).

2. Преюдициальные факты, т.е. факты установленные приговором или решением суда, вступившим в законную силу. Такие факты обязательны для суда, их не требуется доказывать или оспаривать заново в ходе рассмотрения нового дела с участием тех же лиц.

Чтобы не пропускать новые материалы, подпишитесь на наши страницы в Facebook, Twitter, ВКонтакте или Одноклассниках.
Читайте нас в Яндекс.Дзен и Telegram, смотрите в Youtube и Instagram.
Если вышеизложенная информация оказалась вам полезна, пожалуйста, поделитесь ею в социальных сетях.

Согласно ч. 1 ст. 74 УПК, доказательствами по уголовному делу признаются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном данным Кодексом, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Таким образом, содержанием доказательств являются любые сведения, с помощью которых могут быть установлены обстоятельства, подлежащие доказыванию при производстве по уголовному делу (ст. 73), а также все иные обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела. Для характеристики доказательств закон не случайно использует слово «сведения», а не выражение «фактические данные», употреблявшееся для определения доказательств в прежнем уголовно-процессуальном законе (ст. 69 УПК РСФСР 1960 г.). Этим подчеркивается, что доказательства изначально не рассматриваются как факты, т. е. безусловно достоверные сведения; они еще подлежат проверке и исследованию судом и сторонами и могут быть оценены ими иначе. Другими словами, достоверность указанных сведений не является необходимым признаком доказательства — содержащаяся в доказательстве информация может указывать на искомые по делу обстоятельства также и с вероятностью. Как правило, вывод о достоверности этих сведений может быть сделан лишь при окончательной (итоговой) оценке определенной совокупности доказательств. Поэтому применительно к каждому отдельному доказательству, рассматриваемому изолированно от других, следует говорить не о том, что оно устанавливает искомые по делу обстоятельства (это было бы слишком категоричным утверждением), а о том, что оно направлено на их установление и только в совокупности с другими доказательствами может их устанавливать.

Согласно приведенному выше законодательному определению доказательств, обстоятельства, подлежащие доказыванию, посредством совокупности доказательств устанавливает не только суд, но также прокурор, следователь и дознаватель. Иначе говоря, сведения, полученные в ходе предварительного расследования и в судебном разбирательстве, одинаково признаются доказательствами. Однако не следует полагать, что все доказательства, полученные прокурором, следователем, дознавателем, т. е. стороной обвинения, имеют равный процессуальный статус с доказательствами, полученными непосредственно в суде. Так, согласно ст. 276 и ст. 281 УПК РФ, оглашение показаний подсудимого либо потерпевшего и свидетеля, данных, в частности, при производстве предварительного расследования может иметь место лишь в строго определенных случаях. Это означает, что протоколы допросов, полученные ранее, не могут оглашаться и использоваться в судебном разбирательстве наравне с показаниями подсудимых, потерпевших и свидетелей, данных непосредственно в судебном разбирательстве. Это значит, что существуют, по крайней мере, два вида доказательств, обладающих неодинаковым юридическим значением, а именно, — доказательства, собранные на досудебных стадиях процесса, и собственно судебные доказательства.

Способность доказательств устанавливать наличие или отсутствие искомых по делу обстоятельств получила в теории судопроизводства название относимости доказательств. Относимость — необходимое качество любого доказательства. Если сведения не имеют никакого значения для данного уголовного дела, они не должны признаваться доказательствами. Вместе с тем указанная способность доказательств не всегда несомненна, но может носить и предположительный, вероятностный характер. Так, например, при поведении осмотра места происшествия следователь детально отражает в протоколе этого следственного действия все обнаруженное при осмотре, хотя многие из описанных в протоколе обстоятельств в дальнейшем могут оказаться не имеющими значения для дела. Однако на момент проведения осмотра имеется вероятность того, что любое из обнаруженных следователем обстоятельств может иметь для дела то или иное значение, поэтому они признаются относимыми. Если в ходе дальнейшего производства выяснится, что, на взгляд следователя, собранные сведения отношения к делу не имеют, они, тем не менее, продолжают оставаться в материалах этого дела, поскольку оценка доказательств осуществляется и другими участниками судопроизводства, которые могут иметь на этот счет иное мнение. Кроме того, не исключено, что в свете вновь собранных по делу доказательств эти сведения могут оказаться все же значимыми для дела.

Согласно указанному определению, доказательства должны быть получены лишь в порядке, определенном Уголовно-процессуальным кодексом. Соответствие доказательства требованиям норм уголовно-процессуального права называют допустимостью доказательства. Вместе со свойством относимости она создает достаточные условия для признания сведений доказательством по делу. Отступление от установленной правовой формы может привести к недопустимости доказательства, лишению его юридической силы и невозможности использования в процессе доказывания. По буквальному смыслу ч. 1 ст. 75 недопустимость доказательства связывается с нарушением лишь требований самого Кодекса, однако, согласно ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона». Конституция, таким образом, признает недопустимыми доказательства, собранные субъектами доказывания с нарушением любого федерального закона, а не только УПК. Конституционная норма в случае коллизии имеет преимущество перед отраслевой, поэтому ч. 1 ст. 75 УПК следует, на наш взгляд, толковать расширительно — в соответствии с текстом Конституции РФ. В противном случае доказательства, полученные органом дознания, например, в результате незаконных оперативно-розыскных мероприятий, и оформленные с внешним соблюдением уголовно-процессуальной формы могли бы считаться допустимыми. Например, оперативными сотрудниками органа дознания была проведена проверочная закупка наркотического вещества с последующим проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц без получения на то предварительного разрешения суда, несмотря на то, что этого требует ч. 2 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Если изъятые или выданные в ходе такой закупки наркотическое вещество и денежные купюры были осмотрены с соблюдением процессуальных правил, то по прямому смыслу ч. 1 ст. 75 УПК они должны были бы признаваться допустимыми доказательствами, ибо требования Кодекса формально нарушены не были. Однако это противоречит федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» и Конституции РФ, поэтому собранные таким способом доказательства на самом деле недопустимы. Иное может привести к подмене процессуальных действий оперативно-розыскными в целях незаконного добывания будущих доказательств, когда процессуальная форма используется в качестве «ширмы» для нарушения конституционных прав личности.

Закон устанавливает перечень случаев, когда доказательство должно быть признано недопустимым. Так, к недопустимым доказательствам отнесены показания подозреваемого или обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствии защитника и не подтвержденные им в суде (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК). Это положение служит важной гарантией против самооговора и признания вины обвиняемым и подозреваемым под воздействием физического или психического насилия. Обращает на себя внимание то, что условие отсутствия защитника включает в себя и отказ от защитника самим обвиняемым или подозреваемым. Таким образом ставится преграда попыткам недобросовестных следователей и работников органов дознания склонить обвиняемого и подозреваемого к формально добровольному отказу от защитника, за которым обычно стоит вынужденный отказ от защитника либо незаконная попытка «обменять» признательные показания на облегчение положения обвиняемого, подозреваемого (обещание не применять в качестве меры пресечения заключение под стражу, содействовать прекращению уголовного преследования и т. п.).

В п. 2 ч. 2 ст. 75 содержится также запрет на использование так называемых показаний «по слуху», т. е. показаний потерпевшего, свидетеля, основанных на догадке, предположении, слухе, а также показаний свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. Основанием данной нормы является, во-первых, то соображение, что доказательством могут служить лишь сведения о конкретных обстоятельствах дела, но не предположения и догадки, и, во-вторых, то, что сведения, основанные на слухах или полученные из неизвестных источников, весьма ненадежны, а их проверка часто бывает крайне затруднительна. В то же время, в отличие от показаний свидетеля, законодатель не счел необходимым объявить недопустимыми показания потерпевшего, если тот не может указать источник своей осведомленности. Предполагается, что потерпевший как правило сам является первоисточником данных о совершенном преступлении и редко может давать показания по слуху.

Недопустимыми, согласно п. 3 ч. 2 ст. 75, являются и все иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК.

В целом, требования допустимости доказательств, установленные уголовно-процессуальным законом, или вытекающие из его содержания, следующие.

1. Правило о надлежащем источнике доказательств.

Источники доказательств — это лица, от которых исходят доказательственные сведения: обвиняемый, подозреваемый, потерпевший, свидетель, эксперт, специалист, гражданский истец, ответчик и их представители; государственные органы, физические и юридические лица, от которых исходят документы; лица, участвовавшие в составлении протокола следственного действия (следователь, дознаватель, понятые и т. д.); лица, представившие вещественные доказательства. В процессуальной литературе была высказана и другая точка зрения, состоящая в том, что источниками доказательств являются не лица, а процессуальная форма, в которой зафиксирована доказательственная информация: показания, заключения экспертов, протоколы следственных действий, иные документы, предметы, обладающие признаками вещественных доказательств.46 Однако такая позиция не соответствует закону. Как сказано в п. 2 ч. 2 ст. 75, к недопустимым доказательствам относятся показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. В данной норме под источниками осведомленности подразумеваются именно лица, от которых свидетель получил относящиеся к делу сведения.

Определение лиц как источников доказательств позволяет предъявлять к ним соответствующие процессуальные требования допустимости, отличные от тех, которые установлены для процессуальной формы исходящей от этих лиц информации (показаний, протоколов, заключений, документов и т. д.). Первым из них является требование известности и проверяемости первоисточника сведений. Под первоисточником следует понимать лицо, которое непосредственно воспринимало искомые события и обстоятельства. Если такое лицо неизвестно, то проверка достоверности полученных от него сведений, как правило, невозможна либо представляет большую сложность. Именно поэтому закон, как было отмечено выше, требует отвергать показания свидетеля, не могущего указать источник своей осведомленности. Не могут служить доказательствами оперативно-розыскные данные (даже если они изложены в рапорте, подписанном сотрудником оперативно-розыскного органа), первоисточником которых является неназванное лицо, оказывающее содействие правоохранительным органам на конфиденциальной (негласной) основе.

Требования к источникам доказательств не ограничиваются необходимостью знания первоисточника. Кроме этого, закон устанавливает определенные условия для ряда источников доказательств, которым они должны соответствовать. Это условия правосубъектности (т. е. способности лица иметь в уголовном процессе права и обязанности и осуществлять их своими действиями), в том числе как источника доказательств. Так, свидетелем не может быть судья, присяжный заседатель — об обстоятельствах уголовного дела, которые стали им известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу; адвокат, защитник подозреваемого и обвиняемого по данному делу — об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с обращением к нему за юридической помощью в связи с ее оказанием), адвокат — об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи; священнослужитель — об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди; член Совета Федерации, депутат Государственной Думы без их согласия — об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с осуществлением ими своих полномочий (ст. 56). Условия правосубъектности, имеющие значение для допустимости их как специфических источников доказательств, предусмотрены законом также для подозреваемого и обвиняемого, потерпевшего гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей, эксперта, специалиста и т. д. (более подробно об этом см. гл. 5 учебника).

2. Правило о надлежащем субъекте доказывания.

К числу субъектов, правомочных проводить действия по собиранию доказательств, относятся: следователь, дознаватель, орган дознания, прокурор, защитник, суд (ч. 1, 3 ст. 86). Все они вправе не только участвовать в исследовании доказательств, но вправе и собирать их. Причем результатом этой деятельности являются именно доказательства, в то время как другие участники (подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители), принадлежащие к категории источников доказательств, в лучшем случае, могут представлять лишь предметы и документы, которые становятся доказательствами только после приобщения их к материалам дела органами предварительного расследования или судом (ч. 2 ст. 86).

Следователь может выполнять роль надлежащего субъекта действий по собиранию доказательств при соблюдении следующих условий: а) отсутствуют основания для его отвода (ст. 61); б) соблюдены правила, касающиеся подследственности (ч. 4 ст. 150, ст. 151); в) уголовное дело принято им к своему производству, о чем имеется запись в постановлении о возбуждении уголовного дела либо в отдельном постановлении (ст. 156), либо г) имеется отдельное поручение следователя другой территориальной подследственности (ч. 1 ст. 152), или д) имеется решение прокурора о производстве предварительного следствия группой следователей, в которую включен и данный следователь (ст. 163). Аналогичные условия в основном предусмотрены и для дознавателя при производстве им дознания как самостоятельной формы предварительного расследования (гл. 32). Однако, не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия (ч. 2 ст. 41).

Иные сотрудники органа дознания могут быть надлежащими субъектами действий по собиранию доказательств, если: а) отсутствуют основания для их отвода (ст. 61); б) имеются основания для проведения неотложных следственных действий (ст. 157) либо в) имеется письменное поручение прокурора или следователя о производстве органом дознания отдельных следственных действий (п. 11 ч. 2 ст. 37, п. 4 ч. 2 ст. 38), или г) имеется отметка в протоколе следственного действия о привлечении к участию в следственном действии должностного лица органа дознания, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ч. 7 ст. 164).

Прокурор является субъектом действий по собиранию доказательств, когда: а) отсутствуют основания для его отвода (ст. 61); б) он принимает уголовное дело к своему производству (п. 2 ч. 2 ст. 37); в) участвует в производстве предварительного расследования и лично производит отдельные следственные действия (п. 3 ч. 2 ст. 37).

Защитник также вправе собирать доказательства путем: а) получения предметов, документов и иных сведений; б) опроса лиц с их согласия; в) истребования справок, характеристик, иных документов (ч. 3 ст. 86). Он приобретает соответствующие полномочия сразу после своего назначения или заключения соглашения о защите (ч. 1 ст. 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» от 31.05.02 г.).

Суд становится надлежащим субъектом действий по собиранию доказательств при соблюдении следующих условий: а) отсутствуют основания для отвода судьи или судей (ст. 61 УПК), б) соблюдены правила подсудности (ст. 31), в) дело распределено данному судье председателем суда, либо данные судьи назначены для рассмотрения дела коллегиальным составом.

3. Правило о надлежащем виде способа собирания доказательств

Для того, чтобы полученное доказательство могло быть допустимым, должен быть избран лишь тот способ собирания доказательств, который по своему содержанию предназначен законом для данной ситуации. Произвольная подмена надлежащего способа доказывания каким-либо другим незаконна. Так, недопустимо проведение допроса или очной ставки, если в необходимо предъявление лица или предмета для опознания; осмотра вместо обыска; наложения ареста на имущество вместо выемки; производство допроса эксперта вместо проведения дополнительной экспертизы и т. д. Каждое следственное действие построено таким образом, что в соответствующих условиях в максимальной степени обеспечивает достоверность информации данного вида. Поэтому подмена его неприспособленным для этого действием может оставлять неустранимые сомнения в соответствии полученных результатов действительности. Пригодность того или иного следственного действия для извлечения доказательственной информации определяется, прежде всего, целями, установленными для него законом.

4. Правило законной процессуальной формы собирания доказательств.

Уголовно-процессуальный закон устанавливает определенные условия, процедуру и гарантии (процессуальную форму) проведения действий по собиранию доказательств. Если эти требования не соблюдены, полученное доказательство может вызывать неустранимые сомнения в своей достоверности, а права и законные интересы участников таких процессуальных действий могут быть существенно и необратимо нарушены. Результатом этого часто является недопустимость полученных сведений в качестве доказательств даже при условии законности источника и вида способа собирания доказательств. Так, например, проведение обыска до возбуждения уголовного дела, без вынесения соответствующего постановления и т. д. влечет за собой недопустимость всех полученных в результате этого следственного действия сведений.

5. Правило законной процедуры проверки доказательств.

Иногда закон предполагает или прямо устанавливает определенную последовательность действий по проверке доказательств (см. об этом § 5 настоящей главы).

В процессуальной литературе высказана точка зрения, что любое процессуальное нарушение, т. е. отступление буквально от всякого предписания, содержащегося в нормах закона, касающихся собирания и проверки доказательств, ведет к утрате полученных таким путем сведений качества допустимости. Следует, однако, учесть, что речь идет о нарушении требований Кодекса в целом, а не отдельных его предписаний. Если закон предусматривает средства и способы, с помощью которых можно нейтрализовать последствия нарушения отдельных его предписаний, доказав, что они не повлияли на соблюдение основных начал уголовного судопроизводства (прежде всего, принципов равенства сторон и независимости суда как основополагающих принципов-максим состязательного процесса), то при успешном применении таких средств и способов уже нельзя сказать, что такое доказательство использовано для доказывания в нарушение закона. Так, например, непредупреждение свидетеля о его праве не давать показания против себя и своих близких несомненно является весьма серьезным процессуальным нарушением. Однако, если будет доказано (в том числе, и объяснениями самого свидетеля), что это никак не повлияло на добровольность данных им показаний, а значит, и на сохранение равенства сторон, суд, как нам представляется, вправе признать полученные показания допустимыми. Нельзя утверждать, что такое доказательство использовано судом в нарушение закона, так как именно с помощью средств и способов, предусмотренных законом, процессуального нарушения было нейтрализовано. Нарушения, поддающиеся подобному «излечению», следует считать опровержимыми, или устранимыми. Напротив, если установлено, что искажение процедуры привело к реальному ущербу для принципов состязательного судопроизводства, ее результаты в любом случае должны считаться юридически ничтожными, а допущенные нарушения неустранимыми. Нельзя устранить, например, такое нарушение, как получение от обвиняемого признательных показаний путем применения к нему пыток или жестоких, бесчеловечных или унижающих человеческое достоинство видов обращения. В результате такого нарушения процесс перестал отвечать требованиям справедливой судебной процедуры, где стороны должны находиться в равном положении. Возместить правосудию столь жестокий урон невозможно.

Вместе с тем не все процессуальные нарушения (даже неустранимые), допущенные в ходе производства по делу, являются существенными для получения доказательств. Так, присутствие в зале, где происходит судебное следствие, лица, в возрасте до 16 лет, есть процессуальное нарушение (ч. 6 ст. 241), но оно является несущественным для получения в судебном заседании доказательств, а потому не должно приводить к их недопустимости. То же самое можно сказать о нарушении порядка вызова свидетеля (ст. 188), когда свидетель вызван на допрос не повесткой, а, например, по телефону; военнослужащий (офицер) — не через командование воинской части, а повесткой, доставленной по месту его жительства и т. д. Это, конечно, не означает, что подобные нарушения не влекут никаких юридических последствий. Однако санкцией за них является не признание полученных доказательств недопустимыми, а применение других правовых средств: например, вынесение судами частных постановлений или определений, принятие мер дисциплинарного воздействия к нарушителям.

В УПК РФ предусмотрены гарантии своевременного выявления и блокирования недопустимых доказательств.

1) Согласно ч. 3, 4 ст. 88, при наличии на то оснований, прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе. Доказательство, признанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение или обвинительный акт. Суд вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству сторон или по собственной инициативе.

2) В соответствии с ч. 1 ст. 125 постановления дознавателя, следователя, прокурора об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные их действия (бездействие) и решения, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию, могут быть обжалованы в суд по месту проведения предварительного расследования. В соответствии с ч. 2 ст. 50 главы 2 («Права и свободы человека и гражданина») Конституции конституционным правом является, в частности, исключение из процесса доказательств, полученных с нарушением закона. Следовательно, незаконные действия или бездействие органов расследования и прокурора, а также их решения при получении доказательств, принятые с нарушением закона (о приобщении к делу, о принудительном освидетельствовании, осмотре против воли лиц и т. д.), могут быть обжалованы в суд с требованием об исключении соответствующих незаконно полученных доказательств. Представляется, что отказ в удовлетворении ходатайств о собирании относящихся к делу доказательств также можно обжаловать, поскольку это нарушает, во-первых, конституционное право (ч. 4 ст. 29 Конституции) свободно искать информацию, а во-вторых, международные нормы и стандарты, например, право иметь достаточные возможности для подготовки своей защиты; право на очную ставку (подпункты «b» и «d» п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.50 г.).

Асимметрия правил допустимости доказательств

Особого рассмотрения требует проблема так называемой асимметрии применения правил допустимости доказательств. Смысл ее состоит в различных правовых последствиях нарушений, допущенных при получении доказательств, для стороны обвинения и стороны защиты. На наш взгляд, при решении этого вопроса следует исходить из правил о преимуществе защиты и толковании сомнений в пользу обвиняемого (подозреваемого). Согласно ч. 3 ст. 14, все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК, толкуются в пользу обвиняемого. Это правило распространяется и на толкование сомнений в отношении допустимости доказательств. Так, если следователь, прокурор, дознаватель, суд получили оправдывающее обвиняемого доказательство с нарушением законного порядка, оно по ходатайству стороны защиты должно быть признано допустимым, ибо в любом случае порождает определенные сомнения в виновности обвиняемого. Бремя доказывания при ошибках обвинения не может быть возложено на обвиняемого. Однако принятие судом подобных доказательств не исключает оценки с точки зрения достоверности, в том числе, с учетом нарушений, допущенных при их получении. Иначе должен решаться вопрос, когда сама сторона защиты представила доказательства, полученные ей самой с нарушением закона. В этих случаях доказательства могут быть признаны недопустимыми при условии, если факт нарушения закона стороной защиты доказан обвинителем, а само нарушение является существенным и неустранимым. Основанием для этого вывода может служить не только ч. 1 ст. 75, но и конституционная норма, устанавливающая, что каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию только законным способом (ч. 4 ст. 29 Конституции РФ). Так, например, если защитник при собирании доказательств путем опроса (п. 2 ч. 3 ст. 86), применил к опрашиваемому лицу незаконные меры — запугивание и угрозы, добившись от него подтверждения алиби обвиняемого, то, полученные письменные объяснения лица не могут считаться допустимыми доказательствами.

Статья 75. Недопустимые доказательства

СТ 75 УПК РФ

1. Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

2. К недопустимым доказательствам относятся:

1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;

2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;

2.1) предметы, документы или сведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий, за исключением предметов и документов, указанных в части первой статьи 81 настоящего Кодекса;

2.2) полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий сведения о факте представления подозреваемым, обвиняемым специальной декларации в соответствии с Федеральным законом «О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» и (или) указанная декларация и сведения, содержащиеся в указанной декларации и документах и (или) сведениях, прилагаемых к указанной декларации, за исключением случаев представления декларантом копий указанных декларации и документов и (или) сведений для приобщения к уголовному делу;

2.3) полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий сведения о факте указания подозреваемого, обвиняемого в специальной декларации, представленной иным лицом в соответствии с Федеральным законом «О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», и (или) сведения о подозреваемом, обвиняемом, содержащиеся в указанной декларации и документах и (или) сведениях, прилагаемых к указанной декларации, за исключением случаев представления декларантом копий указанных декларации и документов и (или) сведений для приобщения к уголовному делу;

3) иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса.

Комментарий к Статье 75 Уголовно-процессуального кодекса

1. Конституция РФ (ч. 2 ст. 50) провозгласила, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. В соответствии с этим доказательства, которые получены с нарушением требований, предусмотренных УПК РФ, не будут иметь юридической силы и не должны быть положены в основу обвинения либо в основу приговора. Кроме того, в соответствии со ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и решениями ЕСПЧ, принятыми на основании данной Конвенции, определено, что ст. 6 Конвенции гарантирует право на справедливое судебное разбирательство, но она не устанавливает каких-либо правил допустимости доказательств как таковых; это задача внутреннего права <1>. Таким образом, критерии определения допустимости доказательств по уголовному делу должны быть определены в уголовно-процессуальном законодательстве РФ. Поэтому неслучайно в действующем УПК имеется прямая ссылка на понятие о недопустимости доказательств при производстве по уголовному делу.
———————————
<1> См.: решение ЕСПЧ «Шенк (Schenk) против Швейцарии» (1988 г.) // .

2. Если доказательство получено судом, прокурором, следователем, дознавателем, органом дознания в ходе производства по уголовному делу с несоблюдением или нарушением определенных положений, которые предусмотрены УПК РФ, то такое доказательство является недопустимым и по своей сути остается только сведением, которое нельзя использовать при производстве по уголовному делу. Юридического значения такие сведения в уголовном судопроизводстве не имеют. Кроме того, в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ закон, исходя из предписания ст. 50 (ч. 2) Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений <1>.
———————————
<1> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 г. N 44-О «По жалобе гражданина Демьянченко Владимира Николаевича на нарушение его конституционных прав статьей 56, 246, 278, 355 УПК РФ» // .

4. Доказательственные сведения должны быть получены надлежащими участниками уголовного процесса, правомочными по данному делу проводить следственные или иные процессуальные действия, в ходе которых получены соответствующие доказательственные сведения. Правомочие участников уголовного судопроизводства, позволяющее проводить как отдельные следственные и иные процессуальные действия, так и в целом производство по уголовному делу, зависит от ряда условий. В первую очередь, дознаватель, следователь, осуществляющие производство по уголовному делу, должны вынести постановление о принятии ими уголовного дела к своему производству (ч. 1 ст. 156 УПК). В случае расследования уголовного дела группой следователей в постановлении о принятии уголовного дела обязательно должен быть указан весь состав следственной группы. Также должно быть принято решение руководителя следственного органа о производстве предварительного следствия следственной группой, об изменении ее состава (ч. 2 ст. 163 УПК). При производстве дознания группой дознавателей должно быть вынесено отдельное постановление или указано в постановлении о возбуждении уголовного дела, что дознание проводится группой дознавателей (ч. 1 ст. 223.2 УПК). При этом в постановлении должны быть перечислены все дознаватели, которым поручено производство дознания, в том числе указывается, какой дознаватель назначается руководителем группы дознавателей. Кроме того, к работе группы дознавателей могут быть привлечены должностные лица органов, осуществляющих ОРД, с обязательным их включением в соответствующее постановление. Но во всех случаях, связанных с производством дознания группой дознавателей, а также изменением ее состава, процессуальное решение принимает начальник органа дознания.

5. Правом производства предварительного следствия в полном объеме обладает и руководитель следственного органа. При этом он обладает всеми процессуальными полномочиями следователя или руководителя следственной группы (ч. 2 ст. 39 УПК). Кроме того, такое же процессуальное право, но для производства дознания в полном объеме, принадлежит начальнику подразделения дознания, имеющему полномочия дознавателя, а в случаях, если для расследования уголовного дела была создана группа дознавателей, — полномочия руководителя этой группы (ч. 2 ст. 40.1 УПК) <1>.
———————————
<1> Прямого указания на производство дознания начальником органа дознания уголовно-процессуальное законодательство РФ не предусматривает, но анализ п. 17 ст. 5, ст. ст. 40.1, 41 УПК свидетельствует, что начальник органа дознания, обладая процессуальным статусом руководителя правоохранительного органа исполнительной власти, которому в соответствии с УПК предоставлено право осуществлять уголовно-процессуальную функцию — уголовное преследование, путем возбуждения уголовного дела, производства дознания, производства неотложных следственных действий и т.д., имеет полномочия на производство дознания в полном объеме, обладая при этом полномочиями дознавателя либо руководителя группы дознавателей.

7. Прокурор, как правило, не является субъектом, осуществляющим процесс собирания доказательств в уголовном судопроизводстве. Хотя ч. 1 ст. 86 УПК наделяет прокурора полномочиями по собиранию доказательств, но эта деятельность прокурором реализуется особо. Дело в том что прокурор при реализации уголовно-процессуальной функции, связанной с уголовным преследованием, выполняет ее субфункцию <1>, которая заключается в поддержании обвинения в ходе судебного производства по уголовному делу, а на досудебной части уголовного судопроизводства — в выполнении больше процессуально-контрольных функций, связанных с дачей дознавателю (органу дознания) письменных указаний о направлении расследования, производстве следственных и иных процессуальных действий (п. 4 ч. 2 ст. 37 УПК), в утверждении обвинительного заключения, обвинительного акта или обвинительного постановления по уголовному делу (п. 14 ч. 2 ст. 37 УПК), и т.д. Поэтому анализ полномочий прокурора, определенный в ст. 37 УПК, свидетельствует о том, что прокурор напрямую не участвует в процессе собирания доказательств посредством производства следственных и иных процессуальных действий, но он вправе давать поручения о производстве этих самых следственных и иных процессуальных действий другим участникам уголовного судопроизводства со стороны обвинения, в первую очередь дознавателю и органу дознания.
———————————
<1> Качалов В.И. И снова к вопросу о государственном обвинении в уголовном судопроизводстве. Перспективы развития уголовно-процессуального права и криминалистики // Материалы II Международной научно-практической конференции. М.: РАП, 2013. Ч. 2. С. 77 — 82.

8. Правомочием собирать доказательства в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК обладает и защитник. Но сведения, которые получены защитником, могут стать доказательствами только при наличии определенных условий. Так, сведения, которые должны иметь доказательственное значение, должны быть получены в рамках предварительного расследования или судебного заседания. Так, в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК адвокат К. обратился в Военно-медицинскую академию с просьбой дать ответы на вопросы о том, могли ли обнаруженные при исследовании трупа Н. повреждения быть причинены штатным штык-ножом к автомату АКМ, АК-74, а также могли ли эти повреждения быть нанесены левой рукой. Заключение комиссии специалистов было признано судом недопустимым доказательством в силу того, что оно было дано по запросу стороны защиты, сделанному вне рамок предварительного следствия и судебного заседания <1>. Кроме того чтобы признать доказательствами те сведения, которые были получены защитником, необходимо, чтобы данный участник ходатайствовал о включении данного сведения в доказательство по уголовному делу. Дознаватель, следователь, суд, ведущие производство по уголовному делу, могут удовлетворить либо отказать в удовлетворении данного ходатайства. В случае удовлетворения ходатайства защитника дознаватель, следователь, суд должны все равно произвести следственные и иные процессуальные действия, которые направлены на признание данных сведений доказательствами по уголовному делу.
———————————
<1> БВС РФ. 2008. N 4. С. 31.

9. Суд является надлежащим участником уголовного процесса, правомочным по соответствующему уголовному делу проводить те или иные следственные и иные процессуальные действия, в ходе которых получены доказательственные сведения.

10. У всех участников уголовного судопроизводства, которые правомочны проводить следственные и иные процессуальные действия, а также осуществлять производство по уголовному делу, не должны быть основания для их отвода (ст. 61 УПК). Кроме того, должны быть соблюдены все правила подследственности и подсудности при производстве по уголовному делу (ст. ст. 31, 150, 151 УПК) и т.д. Так, нарушение требований п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ повлекло отмену приговора. Из материалов дела следует, что в стадии предварительного следствия защитником обвиняемого Б. была адвокат Р., которая участвовала 13 сентября 2012 г. в судебном заседании при рассмотрении ходатайства следователя о продлении срока содержания под стражей Б., а также в дальнейшем осуществляла его защиту до 8 октября 2012 г., т.е. до момента подачи Б. заявления на имя следователя об отказе от помощи адвоката Р. В судебном заседании адвокат Р. участвовала в качестве представителя потерпевшей М., интересы которой противоречат интересам Б., не признавшего вину в совершении преступления. Указанные обстоятельства, исключающие участие в судебном заседании адвоката Р. в качестве представителя потерпевшей, отражены в материалах дела и суду были известны, однако никаких процессуальных мер в связи с этим судом принято не было <1>.
———————————
<1> См.: Определение СК ВС РФ от 12 ноября 2013 г. N 78-АПУ13-45 // .

11. Любые доказательственные сведения должны быть получены с соблюдением правил проведения следственных и иных процессуальных действий. Данное положение свидетельствует о том, что любые сведения будут признаны допустимыми, а следовательно, являться доказательствами при производстве по уголовному делу, если они соответствуют требованиям УПК РФ и получены в ходе следственного или иного процессуального действия. Кроме того, ч. 1 комментируемой статьи специально указывает, что доказательственное сведение должно быть получено с соблюдением требований УПК, а не закона вообще. Согласно данному положению, если сведения были получены с нарушением предписаний других нормативных правовых актов, в частности с нарушением норм КоАП, то сведения могут быть признаны недопустимыми <1>, если они не будут проверены и оценены в последующем с использованием процедуры, предусмотренной нормами УПК.
———————————
<1> Немного другую точку зрения по данному вопросу имеет Е.А. Доля. Подробнее об этом см.: Доля Е.А. Конституционность п. 1 ч. 2 ст. 75 Уголовно-процессуального кодекса РФ // Законность. 2007. N 5. С. 4 — 11.

12. Нарушения нормы УПК РФ, которые имеют место в ходе проведения следственных и иных процессуальных действий по получению доказательственных сведений, свидетельствуют о недопустимости данных доказательств как доказательств, не имеющих юридическую силу <1>. Так, суд обоснованно исключил из числа доказательств ряд заключений фоноскопических экспертиз, поскольку органами предварительного следствия не выполнены надлежащим образом требования ст. 202 УПК РФ в части получения образцов голосов обвиняемых для проведения сравнительного исследования. В частности, образцы голосов обвиняемых были получены скрытно от них, в отсутствие их защитников, без разъяснения им процессуальных прав, результаты проведенных записей бесед с обвиняемыми были сразу же переданы для производства фоноскопических экспертиз, что противоречит положениям ст. ст. 47, 166 УПК РФ <2>.
———————————
<1> См.: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М.: Юрист, 1995. С. 31; Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе: Науч.-практ. пособие. М., 2001. С. 43; и др.

<2> См.: Определение СК по УД ВС РФ N 83-О09-34 / Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за четвертый квартал 2009 года (утвержден Президиумом ВС РФ от 10 марта 2010 г.) // .

13. Данное положение, безусловно, имеет право на существование. Но нельзя распространять его в буквальном смысле на все процессуальные нарушения, которые допущены в ходе производства по уголовному делу <1>. В случае же, если сведения в уголовном судопроизводстве получены с нарушениями конституционных прав и свобод человека и гражданина, принципов уголовного судопроизводства, с нарушением прямых запретов, установленных Конституцией РФ, УПК, международными нормами, то данные сведения не будут являться доказательствами по уголовному делу в силу их недопустимости. Не будут иметь доказательственное значение сведения в силу их недопустимости, если данные сведения не будут восполнены другими следственными и иными процессуальными действиями. При восполнении сведений для установления их достоверности и признания допустимыми должны быть соблюдены установленные УПК РФ правила производства следственных и иных процессуальных действий, которые позволяют восполнить доказательственные сведения. Между тем в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 г. N 44-О недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля дознавателя или следователя, производивших дознание или предварительное следствие. Суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и неподтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам <2>. Все данные нарушения традиционно в уголовном судопроизводстве называются существенными.
———————————
<1> Данной позиции придерживаются многие современные процессуалисты. См.: Уголовный процесс: Учебник / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Кнорус, 2008. С. 189 — 190 (автор — А.В. Смирнов); Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2009. С. 302 (автор — П.А. Лупинская).

<2> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 г. N 44-О «По жалобе гражданина Демьянченко Владимира Николаевича на нарушение его конституционных прав статьями 56, 246, 278, 355 УПК РФ» // .

15. Надлежащий способ получения доказательственного сведения представляет собой производство такого следственного и иного процессуального или судебного действия, которое регламентировано уголовно-процессуальным законом в качестве средства получения необходимых сведений об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу. При производстве по уголовному делу способом получения доказательственных сведений является установленная уголовно-процессуальным законом возможность дознавателем, следователем, судом производить следственные и иные процессуальные <1> действия. Все следственные действия как способы получения доказательственных сведений могут осуществляться как в ходе досудебного, так и в ходе судебного производства по делу (гл. 24 — 27, 37 УПК и ч. 1 ст. 389.13 УПК РФ). Доказательственные сведения, полученные путем проведения действий, не предусмотренных законом, не будут являться допустимыми доказательствами (к примеру, опознание подозреваемого с помощью собаки; допрос или психодиагностическое обследование с использованием полиграфа). Так, СК по УД ВС РФ изменила приговор областного суда в отношении Б. и Ш., исключила ссылку на использование заключений по результатам проведенных в ходе предварительного следствия психофизиологических экспертиз, при которых исследовались показания Б. и Ш., в качестве доказательств. Коллегия указала, что такие заключения не соответствуют требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к заключениям экспертов, и такого рода исследования, имеющие своей целью выработку и проверку следственных версий, не относятся к доказательствам согласно ст. 74 УПК РФ <2>.
———————————
<1> Процессуальными действиями в соответствии с нормами уголовно-процессуального законодательства РФ признаются: получение образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК); требования, поручения и запросы (ч. 4 ст. 21 УПК); иные процессуальные действия, предусмотренные в части 1 статьи 144 Уголовно-процессуального кодекса РФ (истребование документов и предметов; направление требований о производстве документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов, привлечение к участию в этих действиях специалистов).

<2> См.: Определение СК по УД ВС РФ от 4 октября 2012 г. N 34-О12-12 / Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ за второе полугодие 2012 года (утвержден Президиумом ВС РФ 3 апреля 2013 г.) // .

16. Нередко в теории уголовного процесса, связанного с понятием о надлежащем способе получения доказательственного сведения, выделяют надлежащий вид способа собирания доказательственного сведения <1>. Дело в том, что при производстве следственного действия необходимо выбрать такое, которое по своему содержанию предназначено для данной ситуации. Подмена того или иного вида способа собирания доказательственных сведений влечет незаконность данного следственного действия. Поэтому для того, чтобы признать законность использования того или иного следственного действия, необходимо, чтобы оно соответствовало целям его производства. Так, к примеру, вместо производства допроса или очной ставки было произведено опознание, вместо осмотра — обыск, и т.д.
———————————
: примечание.

17. Для судебной практики имеют существенное значение положения ст. 297 УПК РФ о том, что приговор должен быть основан лишь на тех доказательствах, которые в соответствии с ч. 3 ст. 240 УПК РФ были непосредственно исследованы в судебном заседании. Так, суд как на доказательства вины К. сослался в приговоре, в частности, на протоколы выемки и осмотра документов, протоколы осмотра помещений, объектов, которые К., будучи директором ГУП «С», заложил в обеспечение залоговых обязательств по договорам займа и поставки, на протоколы осмотра договоров, чеков, накладных на поставку топлива и другие доказательства. Между тем в протоколе судебного заседания отсутствуют данные об оглашении и исследовании этих доказательств. Таким образом, учитывая требования закона, суд не вправе был ссылаться в подтверждение своих выводов о виновности К. на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы в судебном заседании и не нашли отражения в протоколе судебного заседания <1>.
———————————
<1> См.: Определение СК по УД ВС РФ от 11 декабря 2013 г. N 26-Д13-13 // .

Глава 10. Доказательства в уголовном судопроизводстве

Статья 73. Обстоятельства, подлежащие доказыванию

Часть 2

Вопрос: Каким образом должно осуществляться прокурорское реагирование для принятия мер по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления?

Ответ: Согласно ч. 2 ст. 73 УПК РФ в предмет доказывания включены обстоятельства, способствовавшие совершению преступления. Установив такие обстоятельства, дознаватель, следователь вправе внести в соответствующую организацию или соответствующему должностному лицу представление о принятии мер по устранению указанных обстоятельств или других нарушений закона (ч. 2 ст. 158 УПК РФ). Прокурор в порядке реагирования на неисполнение дознавателем, следователем указанных предписаний закона должен дать соответствующее письменное указание, либо возвратить уголовное дело для производства предварительного расследования, или внести соответствующее представление. Прокурор может здесь использовать и иные полномочия, предоставленные ему ст. 37 УПК РФ, например, отстранить дознавателя, следователя от дальнейшего производства расследования и др.

Статья 75. Недопустимые доказательства

Часть 1

Вопрос: Относится ли понятие недопустимости доказательств к доказательствам, собираемым защитником в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ?

Ответ: Да, относится, в соответствии со ст. 75 УПК РФ.

Часть 2

Пункт 1

Вопрос: Должны ли быть признаны недопустимыми доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, если они подтверждаются другими доказательствами? Каковы критерии их допустимости?

Ответ: Таким критерием является соблюдение предписаний УПК РФ по их собиранию. По смыслу ч. 1 ст. 75 УПК РФ оценка допустимости доказательств имеет самостоятельное значение и не обусловливается степенью подтвержденности этих доказательств другими.

Вопрос: Может ли компенсировать отсутствие защитника участие в допросе понятых?

Ответ: Нет, поскольку защитник является субъектом процессуальной деятельности и выполняет функции, свойственные только ему. В равной степени УПК РФ не предусматривает передачу функций понятых каким-либо другим участникам процесса.

Вопрос: Будет ли доказательство признано недопустимым, если отказ подозреваемого, обвиняемого от защитника оформлен в соответствии с законом?

Ответ: УПК РФ установил правило, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от него, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым доказательствам (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ). В то же время ч. 1 ст. 52 УПК РФ предоставила право подозреваемому, обвиняемому в любой момент отказаться от помощи защитника, и такой отказ (за исключением случаев, предусмотренных в ч. 2 ст. 52 УПК РФ) является обязательным для дознавателя, следователя, прокурора, суда. Содержание п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ вступило в противоречие с ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации, устанавливающей, что не допускается использование лишь тех доказательств, которые получены с нарушением федерального закона. Если принять во внимание принцип прямого действия Конституции РФ, то показания подозреваемого, обвиняемого, данные в отсутствие защитника при добровольном отказе от него по письменному заявлению в соответствии с ч. 1 ст. 52 УПК РФ, т.е. без нарушения федерального закона, должны признаваться допустимыми и подлежат проверке в порядке ст. 87 УПК РФ путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле. По какому пути пойдет следственная и судебная практика покажет время.

Вопрос: Распространяется ли институт отказа от защитника на случаи, когда участие защитника не является обязательным?

Ответ: По смыслу ст. 49 и 52 УПК РФ институт отказа подозреваемого, обвиняемого от защитника распространяется и на случаи, когда участие защитника в судопроизводстве не является обязательным.

Вопрос: Означает ли данная формулировка статьи закона, что отказ от защитника не обязателен для лица, производящего расследование, в случае, если обвиняемый признает себя виновным?

Ответ: Случаи, когда отказ от защитника не является обязательным для следователя (дознавателя), прямо определены в ч. 2 ст. 52 УПК РФ, которой и следует руководствоваться.

Пункт 2

Вопрос; Что следует понимать под «догадкой, предположением, слухом»?

Ответ: Эти понятия означают, что явившиеся предметом показаний свидетеля обстоятельства, имеющие значение для дела, не были восприняты свидетелем лично, и он не называет конкретный источник своей осведомленности.

Пункт 3

Вопрос: Какие нарушения требований УПК РФ могут привести к признанию доказательств недопустимыми?

Ответ: Это, в частности, нарушения изложенных в статьях УПК РФ положений об участниках, основании проведения, о порядке производства следственных действий и т.д.

Статья 80. Заключение и показания эксперта

Вопрос: Будут ли считаться допустимыми доказательствами выводы эксперта по вопросам, разрешенным им по собственной инициативе?

Ответ: Такие выводы прямо предусмотрены п. 4 ч. 3 ст. 57 УПК РФ. Требованиям допустимости они не противоречат.

Статья 82. Хранение вещественных доказательств

Пункт 2 части 2

Вопрос: Какими критериями руководствоваться при определении того, что вещественные доказательства могут быть подвергнуты быстрому моральному старению?

Ответ: Указанный критерий не носит уголовно-процессуального характера. При возникновении такого вопроса, в том числе в связи с ходатайствами участников судопроизводства, следует обращаться к помощи специалиста.