Прецедентне право

Прецедентное, непрецедентное и беспрецедентное право

Введение

Публикация настоящей статьи вызвана многочисленными вопросами налогоплательщиков, поступающими в адрес Консалтинговой группы ЮКТ, с просьбой прояснить ту неразбериху (по их мнению), которая сложилась уже давно и продолжает существовать в настоящее время при рассмотрении судебных дел по налоговым правонарушениям, вследствие одновременного применения:

  • норм права (положений НК РФ),
  • судебных прецедентов,
  • юридических доктрин,
  • их вольного толкования,

а также принципа выборочности любого из перечисленного в зависимости от обстоятельств, не всегда объективных.

В данной статье специалисты Консалтинговой группы ЮКТ делают попытку дать в популярной форме необходимые разъяснения заинтересованным лицам, одновременно предлагая их вниманию, в целях достаточного понимания темы в целом, также и краткие характеристики действующих в настоящее время в мире основных правовых систем.

По мнению некоторых ученых в мире существуют следующие основные системы права:

  • Прецедентное право — это, например, в Англии и США.
  • Непрецедентное право — это например, во Франции, Германии, Испании, Швеции и др.
  • Смешанное право (латино-американское, скандинавское право).
  • Беспрецедентное право — это в России.
  • Также существуют еще и другие системы права (религиозная, африканская, дальневосточная, индусская, социалистическая, постсоветские правовые системы и пр.), которые в целях настоящей статьи не рассматриваются.

Прецедентное право

Часто называется англосаксонским правом, семьей общего права, судейским правом.

В эту правовую семью входят Великобритания, США, Австралия, Канада и ряд других бывших колоний Великобритании.

В целях настоящей статьи указанная правовая система будет именоваться далее «Прецедентное право».

Прецедентное право наиболее распространено и в настоящее время охватывает треть государств в мире.

Особенности Прецедентного права следующие.

Прецедент является основным источником права (то есть не совокупность правил, предусмотренным законом, а то, к чему приводит судебное рассмотрение), доля которого в настоящее время составляет более половины общего числа других правовых форм.

Ранее эта доля была значительно выше, но со временем законы находят в странах прецедентного права все более и более широкое применение.

Юридические доктрины при этом также применяются, но им отводится более скромная роль.

Прецеденты главенствуют над законами в данной правовой системе.

Мало того, практическая ценность Закона равна нулю, пока не накопится судебная практика его применения.

Но между самими прецедентами при этом нет какой-либо субординации, что может показаться необычным для российского права (см. ниже).

Приоритет процессуального (судебного) права над материальным (нормы права) обеспечивает выполнение непререкаемого правила и в случае, если в ходе рассмотрения дела не находится соответствующей правовой нормы, судебное решение все равно должно быть принято на основе анализа имеющихся доказательств.

Прецедентное право не предусматривает разделения права на публичное и частное, что также является одним из его важнейших принципов, но, одновременно, — уже окончательно непонятным для российского права и его нормотворцев в том случае, если это может касаться всех субъектов права.

Таким образом, из всего указанного выше следует, что государство данной правовой системы занимает свое место в правотворчестве не в первых рядах.

Плохо это или хорошо? Если отвечать однозначно, то ни то, ни другое.

Непрецедентное право

Строго говоря, именно такого названия не имеется у той системы права, которая рассматривается в настоящем разделе статьи.

А традиционно она называется Романо-германской (или Континентальной) системой права и, преимущественно, объединяет национальные системы, возникшие на основе «римского права» в таких странах Европы, как Франция, Германия, Испания, Швеция и др.

Также именуется Законодательным правом, что более точно определяет ее суть.

Но в целях настоящей статьи (только) далее будет условно именоваться «Непрецедентное право», и это также отражает ее преимущественные принципы.

Преобладающим источником права в данной системе является нормативный акт, доля которого составляет более двух третей в отношении общего числа используемых форм права.

Кроме нормативных актов используется также и юридический прецедент в тех случаях, когда положения закона оказываются недостаточно прописанными, неоднозначными или противоречивыми, но не более чем на 15%.

По сравнению с другими правовыми системами в данном случае широкое применение находит юридическая доктрина.

В связи с этим Непрецедентное право иногда именуется профессорским правом.

Национальные системы, относящиеся к Непрецедентному праву, как правило, хорошо систематизированы и в своей структуре предусматривают отрасли, подотрасли и институты.

При этом сложившиеся и положительно зарекомендовавшие себя отрасли права с течением времени подвергаются так называемой кодификации, то есть — соответствующей специальной переработке, в результате которой создается хорошо упорядоченный акт, чаще всего называемый кодексом.

Нормативные акты подчиняются определенной иерархии, а именно — принятые вышестоящим органом, являются приоритетными по отношению к принятым нижестоящими органами и могут отменять положения последних при возникновении противоречий.

Но наиболее принципиальной в данном случае является иерархия между источниками права, которая заключается в преимуществе законодательных актов перед всеми другими формами прав, в том числе (самое важное) — судебным прецедентом.

Таким образом, является естественным, что в правовом регулировании стран Непрецедентного права велика роль именно государства.

Столь же диаметрально расположены приоритеты в национальных системах Прецедентного/Непрецедентного права также и между материальным и процессуальным правом.

А именно — материальное право (нормы закона) превалирует над процессуальным (судебные решения).

Это означает, в частности, что даже если отсутствуют доказательства по конкретному делу, то все равно будет нельзя отказать в принятии его к рассмотрению.

Однако, если в процессе рассмотрения дела достаточных доказательств не окажется, — оно будет проиграно.

При этом, суд является активным субъектом в доказательном процессе также и в собирании доказательств.

В странах Непрецедентного права является иерархичной и сама судебная система (например — местные суды, апелляционные, касационные и высшие).

Контроль за деятельностью всех судов осуществляется министерством юстиции.

Беспрецедентное право

Историческая справка

В официальной терминологии именно такого названия также не имеется и у данной правовой системы.

В некоторых источниках она называется «Российская система права», подчеркивая тем самым ее отличность от других признанных правовых систем мира.

В других источниках называется «Беспрецедентное российское право», подчеркивая тем самым не только ее отличность, но и уникальность.

Далее, в целях настоящей статьи, российская система права будет именоваться «Российское право».

В соответствии с распространенным мнением специалистов, истоки дореволюционного Российского права лежат в романо — германской правовой системе (Непрецедентное право)

Позднее, в советское время в Российском праве происходили определенные специфические изменения, явившиеся следствием сначала авторитарного режима, а затем — так называемого «застоя».

В результате первоначальная природа Российского права, имевшая ранее в своей основе исторически сложившиеся традиции и правовые нормы, была сильно деформирована.

В постсоветское время Российское право превратилось в декоративный правовой фон для судебного произвола, явившегося следствием лжедемократических форм управления государством и взбесившейся коррупции на всех уровнях власти.

Нормы права в законодательстве, судебная практика, доктрины и фактические правила в реальном российском судебном производстве

Формально к источникам права в налоговой сфере Российского права относятся:

  • Конституция РФ;
  • Законодательство о налогах и сборах (НК РФ и федеральные законы);
  • Законодательство субъектов РФ о налогах и сборах;
  • Нормативно-правовые акты органов местного самоуправления;
  • Международные договоры об избежании двойного налогообложения (международное налоговое право);
  • Нормативно-правовые акты органов исполнительной власти, которые издаются в случаях, предусмотренных налоговым законодательством, и могут его разъяснять, но не дополнять или изменять.

Поскольку Россия, как уже отмечалось, не является строго страной Прецедентного права, судебные акты ВАС РФ, ВС РФ, ФАС РФ формально не являются самостоятельными источниками права.

Тем не менее, фактически именно судебные источники права — указанные судебные акты — имеют решающее значение в регулировании налоговых отношений и разрешении налоговых споров.

Важно! Федеральный Конституционный закон от 05.02. 2014г. № 2-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации и Прокуратуре Российской Федерации» с 06.08 2014г. упразднил ВАС РФ с передачей всех вопросов его компетеции в юрисдикцию ВС РФ, наделив его полномочиями единого высшего судебного органа.

Пунктом 1 статьи 2 ФКЗ от 05.02.2014 № 3-ФКЗ «О Верховном суде Российской Федерации установлено, что:

«1. Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по гражданским делам, делам по разрешению экономических споров, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам, образованным в соответствии с Федеральным конституционным законом „О судебной системе Российской Федерации“ и федеральными законами.»

Таким образом, разрешение экономических споров, находившихся ранее в компетенции ВАС РФ, теперь отошло к Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ (так называемая — «вторая кассация»).

Также указанным законом закреплена обязанность ВС РФ осуществлять надзор за деятельностью федеральных судов и давать необходимые разъяснения по вопросам судебной практики.

При этом, Федеральным законом от 28.06.2014г. № 186-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» установлено, что юридические значения постановлений Пленума и Президиума ВАС РФ сохраняют свою силу, а судьи ВС РФ смогут ссылаться на них в своих решениях.

Поэтому в контексте настоящей статьи положения указанных постановлений будут представляться как действующие в настоящем времени в том случае, если в установленном порядке не произошла их отмена или внесение изменений.

Кроме того, необходимые ссылки на положения КоАП РФ будут производиться в той редакции, которая имелась до упразднения ВАС РФ.

Ситуация с КС РФ. Как известно, его решения являются обязательными для исполнения на всей территории РФ для всех правоприменителей.

Но, если формально, судебные акты КС РФ не должны становиться источниками новых норм права.

А именно — КС РФ может выявить конституционно-правовое соответствие той или иной законодательной нормы, придать ей, при необходимости, иной конституционно-правовой смысл или даже отменить ее в том случае, если данная норма права не соответствует Конституции РФ.

Кроме того у КС РФ есть право на законодательную инициативу.

Но нет права на самостоятельное нормотворчество в отношении налогоплательщиков и налоговых органов, а именно:

— дополнять законодательство новыми нормами,

— вводить новые понятия, права и обязанности.

Ситуация с постановлениями Пленумов ВАС РФ и ВС РФ

Данные судебные акты обязательны для нижестоящих судов и, таким образом, имеют силу обязательного прецедента.

Более того, в соответствии с абзацем 4 пподпункта 3 пункта 4 статьей 170 АПК РФ

«В мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившие силу постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики, а также на постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившие силу постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации».

Но при этом не являются прямым руководством к действию для других правоприменителей, в том числе — налогоплательщиков.

Однако — только формально не являются. Потому что при своих формальных правах вряд ли адеквантная компания отважится игнорировать позицию высших судебных инстанций при построении своей хозяйственной деятельности и отношений с бюджетом.

Ситуация с постановлениями президиумов ВАС РФ и ВС РФ, а также с постановлениями ФАС округов по конкретным делам.

С одной стороны — данные судебные акты при рассмотрении налоговых споров могут служить всего лишь, как бы, ориентирами, или убеждающими примерами для обеспечения единообразия судебной практики в схожих, однотипных делах в целях достижения стабильности гражданского правового оборота.

Но, с другой стороны, в соответствии со статьей 304 АПК, если вступивший в силу судебный акт нарушает «единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права», то он «подлежит изменению или отмене».

Таким образом, подытоживая все вышеуказанное о фактической роли высших судебных органов в принятии решений по налоговым спорам является однозначным следующий вывод — их судебные акты могут оказывать решающее влияние на исход любого налогового спора.

Это началось с начала девяностых годов судебные доктрины, не будучи закреплены законодательно, де-факто стали играть роль самостоятельных норм права.

Причем — не только равноценных законодательным нормам, но чаще и с приоритетом в отношении последних.

При этом, если в мировой практике судебные доктрины, которыми там именуются типовые методы разрешения определенных судебных споров, возникают на основе накопления и объективного обобщения судебной практики, то в реальном российском производстве всесильные судебные доктрины рождаются в противоположной последовательности.

То есть — сначала создаются, а затем применяются (см. ниже).

При этом возникает вопрос — а в достаточной ли зависимости от справедливости/несправедливости принятых решений они рождаются?

«Должная осмотрительность», «Деловая цель», «Фактическое место деятельности», «Существо над формой», «Добросовестность налогоплательщика» и другие доктрины, бушевавшие до 2006г., — таких правовых понятий нет и не было ни в гражданском, ни в налоговом кодексах.

Поэтому не были описаны в законодательстве и правила применения доктрин, что неизбежно приводило к излишним проявлениям «судейского усмотрения», достаточно характерного для российского судопроизводства (иногда необъективно называется «судебным произволом»).

Позднее, с принятием Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10. 2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды», было сформулировано новое понятие в налоговых отношениях — «необоснованная налоговая выгода», в котором были обобщены критерии практически всех используемых ранее доктрин.

Подробно — см. статью «Налоговое законодательство и судебная практика (Реальность и перспективы)»

Указанное постановление стало основой современной арбитражной практики в России и приобрело фактически силу закона, так как в соответствии с пунктом 2 статьи 13 Федерального конституционного закона от 28.04. 1995г. № 1-ФКЗ, решения Пленума ВАС РФ по вопросам его ведения обязательны для всех арбитражных судов, то есть имеют силу обязательного прецедента и, тем самым, — в системе арбитражных судов приобретают силу закона наравне с НК РФ.

Постановление Пленума ВАС РФ № 53 было, безусловно, прогрессивным в части упорядочения расплодившихся судебных доктрин, но никаким образом не уточняло взаимоотношений закона и судебной практики в данном вопросе, который может быть радикально решен, все же, только в законодательном порядке.

Но о покойниках (ВАС РФ) можно говорить или только хорошее, или никак. Тем более что само Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. № 53 осталось в силе.

Однако, при этом:

Важно! В соответствии с ФКЗ от 04.06.2014 № 8-ФКЗ «О внесении изменений в ФКЗ «Об арбитражных судах в РФ» и статью 2 ФКЗ «О верховном суде РФ» вся глава 2 указанного закона, включающая статью 13, утратила силу в связи с упразднением ВАС РФ.

Место Российского права в отношении Непрецедентной и Прецедентной правовых систем

Следует заметить, что в чистом виде не существует ни Прецедентного права, ни Непрецедентного права. И то, и другое является смешанным, но с разными приоритетами.

В обеих системах при принятии судебных решений используются как нормы права, закрепленные законодательством, так и судебные прецеденты.

Другое дело, что соотношение указанных правовых инструментов, как указывалось выше, является кардинально различным.

Но самое главное, — приритет этих инструментов в двух указанных правовых системах при вынесении судебных решений прямо противоположен, тем самым определяя главную идеологию каждой из систем.

Таким образом, как следует из указанного выше, теоретически Российское право по своей сути, правилам и методам должно находиться ближе к Непрецедентной правовой системе в той условной интерпретации и терминологии, которая используется в настоящей статье.

Это более оправдано исторически и традиционно.

Что же касается Прецедентного права, то при всей своей привлекательности в части объективности принимаемых решений, обеспечиваемой всем накопленным опытом судебного производства, оно имеет и существенные неудобства.

Первое — это отсутствие достаточно выраженной системы правовых норм.

Это относится не только к судебным прецедентам, но и к статутам, поскольку в данном случае между ними имеется нежелательная взаимозависимость.

А именно — судебные прецеденты создавались постепенно как результат судебных рассмотрений, а законы формировались на основе этой же судебной практики, в которой не обеспечивалась системность.

Прецедентное право не предусматривает разделения на отрасли, но все же имеется такое понятие, как «иституты права».

Кроме того, определенная систематизация в Прецедентном праве существует в виде официальных обзоров судебной практики.

Что — либо конкретнее сказать о месте Российского права в отношении Непрецедентной и Прецедентной правовых систем является затруднительным, так как в его существующем качестве оно находится одинаково далеко как от того, так и от другого по важнейшим принципиальным признакам и причинам, не только историческим.

Оправданность в использовании судебных прецедентов

О Прецедентном праве и Российском праве

Если сравнивать оправданность в использовании судебных прецедентов в Прецедентном праве и Российском праве, то:

  • В Прецедентном праве прецеденты создаются в процессе накопления реальной судебной практики, а в Российском праве прецеденты создаются сначала где-то в кабинетах в результате творческой работы определенных специалистов, а уже затем эти прецеденты уходят в судебное производство, практически, в качестве норм права.
  • В Прецедентном праве прецеденты с течением времени становятся основой статутов, а в Российском праве некоторые прецеденты, появившиеся даже 20 лет назад и ставшие с того времени обязательными для всех судебных рассмотрений в результате соответствующих определений и постановлений высших судебных органов, так и не нашли за все это время отражения в изменениях законодательства. Примерами могут служить:
    • Постановление Пленума ВС РФ и Пленума Вас РФ от 01 июля 1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ», касающееся содержания и формулировок положений ГК РФ в отношении недействительности ничтожных сделок (более 20 лет назад).
    • Постановление КС РФ от 12.10.1998г. № 24-П, которым было впервые введено понятие «добросовестный налогоплательщик» (18 лет назад).
    • Указанное выше Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. № 53 в отношении «обоснованности налоговой выгоды» и «должной осмотрительности» (10 лет назад).

    За это время ВАС РФ успел даже оказаться упразденным (2,5 года назад), но постановления Пленумов ВАС РФ, оставаясь живы, так и не становятся нормами права.

  • В Прецедентном праве достаточно давно появилась стойкая тенденция к сокращению доли прецедентов по отношению к статутам, а в Российском праве эта тенденция является обратной.

О Непрецедентном праве и Российском праве

Если сравнить оправданность в использовании судебных прецедентов в непрецедентном праве и Российском праве, то:

  • Непрецедентное право также не является свободным от прецедентов и доктрин при разрешении определенных судебных споров. При этом все действующие доктрины закреплены на законодательном уровне.
    Но, как уже указывалось, использование и тех, и других не превышает 15%.
    И основным источником права продолжает оставаться нормативный акт (70%).
    А в налоговом судебном производстве Российского права давно и по настоящее время большинство судебных решений принимается на основе прецедентов и, особенно, доктрин, не закрепленных на законодательном уровне и часто противоречащих нормам права.
    Но, тем не менее, ставших обязательными для арбитражных судов в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. № 53 в виде «обоснованной/необоснованной налоговой выгоды.
  • Непрецедентное право предусматривает иерархию между источниками права, в соответствии с которой законодательные акты являются приоритетными в отношении всех других форм права.

В Российском праве — опять все наоборот.

Данная статья не ставит целью дать исчерпывающий анализ указанных трех правовых систем.

Стоит другая цель — кратко показать, что те неадеквантные решения, которые слишком часто происходят при разрешении налоговых споров в судебном производстве России, не являются случаями некомпетентности или произвола отдельных лиц, а являются следствием системы, которая в настоящее время не имеет даже тенденции к тому, чтобы накопить достаточные основания именоваться правовой системой.

Если, конечно термин «правовая система» подразумевает также и «правоту».

Важно! В этой (или иной) связи (к месту или не к месту) являются любопытными некоторые изменения законодательства в отношении Прокуратуры РФ.

А именно — в соответствии с Федеральным законом от 5 февраля 2014 г. № 16-ФЗ:

  • Заместители Генпрокурора РФ теперь назначаются на должность и освобождаются от должности Советом Федерации по представлению Президента РФ.
  • Прокуроры субъектов РФ и иные прокуроры назначаются на должность и освобождаются от должности Президентом РФ, за исключением прокуроров городов, районов и приравненные к ним прокуроров, которые назначаются на должность и освобождаются от нее Генпрокурором РФ.

Конечно, является вполне естественным, что такие кадровые вопросы на всякий случай должны находиться под прямым личным контролем самого Президента РФ.

Спорные направления развития Российского права

По мнению некоторых специалистов, при сложившихся в настоящее время обстоятельствах пытаться увидеть какие-то наметившиеся тенденции к упорядочению Российского права на основе разумного возврата в исходную систему с учетом совремеменных реалий (или на иных основах), является бесполезным или преждевременным.

Но бесспорным и очевидным, по их же мнению, является неизбежность грядущих изменений в Российском праве глобального масштаба.

По мнению других специалистов, российское право было бы правильным навсегда отнести к смешанной системе права, но не общеизвестной и отсталой (например, латиноамериканское и скандинавское право), а достаточно индивидуальной и свойственной, может быть, только современной России.

Основой такой смешанной системы должно стать смешение норм права и прецедентов, регулируемое определенными лицами произвольно в зависимости от обстоятельств.

При этом такая оригинальная самобытность Российского права должна и впредь обеспечивать возможность неограниченного вмешательства государства в любые области общественной и личной жизни.

Отмечается также и необходимость сохранения особого типа социального статуса личности, в соответствии с которым:

— должно отсутствовать разграничение между интересами личности и государства при решении государственых вопросов. При этом под государственными вопросами имеются в виду — властные вопросы.

— в том случае, если указанное отсутствие разграничения окажется недостаточным, должен присутствовать безусловный фактический приоритет интересов власти в отношении личности и государства, к чему следует относиться как к особо охраняемому признаку в Российском праве.

Наконец, в соответствии с третьим мнением специалистов, реально озабоченных сложившейся ситуацией в Российском праве, следует, не прибегая к крайним мерам, реформировать его таким образом, чтобы положениям закона была возвращена роль главных источников права, но с учетом судебной практики в виде сложившихся прецедентов.

При этом такое учитывание должно быть всегда строго обоснованным.

Другими словами — рекомендуется взять за основу принципы Непрецедентного права с использованием лучшего, что присутствует в настоящее время в Прецедентном праве, отказавшись в интересах государства и личности от указанных выше признаков самобытности Российского права.

Как это делать — вкратце показано ниже в заключительном разделе настоящей статьи.

Заключение. Простой совет

Таким образом, в настоящее время в Российском праве функционирование механизма правового регулирования определяют не только законодательные нормы, но также и судебная практика, судебные прецеденты и юридические доктрины (с 2006 г. — в виде понятия «обоснованная/необоснованная налоговая выгода).

И такое положение не противоречит мировому опыту, по крайней мере, в отношении Прецедентного и Непрецедентного права.

Однако российское законодательство не содержит прямого признания актов судебных органов формами права, тем самым формально сохраняя догму, что нормативные правовые акты — это результат правотворчества, т.е. деятельности не судебных, а иных компетентных органов государственной власти, специально на то уполномоченных.

Указанная догматическая позиция давно перестала быть современной, поэтому имея в виду, что:

— неоднозначные взаимоотношения налогового законодательства и высших судебных органов и возникли уже более 25 лет назад,
— все это время роль судебных источников права при решении налоговых споров продолжала возрастать,
— но судебные прецеденты при этом по-прежнему остаются уязвимыми для критики,

необходимость их законодательного закрепления стала уже очевидной и неотложной.

В настоящее время в компетентных кругах сложилось устойчивое мнение, поддерживаемое также активными налогоплательщиками, что оптимальным путем влияния судебной власти на формы права может быть только ее собственное участие в правотворческом процессе строго в соответствии с Конституцией РФ.

Имея ввиду, что КС РФ и ВС РФ (с учетом передачи ему прав и обязанностей ВАС РФ) обладают правом законодательной инициативы и полномочиями вносить в Государственную Думу РФ проекты законов по предметам своего ведения, можно видеть это следующим образом.

Высшие судебные органы, выявляя недостатки в законодательстве, оформляют свои выводы соответствующим законопроектом с представлением его на рассмотрение в Государственную Думу РФ.

Таким образом все встает на свои места и опыт судебного производства естественным и законным образом вливается в процесс законотворчества.

Тем более что аналогичная практика обязательно применяется во многих странах как Прецедентного, так и Непрецедентного права.

Прецедентное право для российских судов. Кому это выгодно?

В юридическом сообществе продолжается дискуссия, вызванная докладом Председателя ВАС А.А. Иванова «Речь о прецеденте», с которым он выступил 19 марта с.г. на Третьих Сенатских чтениях в Конституционном Суде РФ. На днях прошел круглый стол на тему «Актуальность введения прецедентного права на российскую судебную практику. Российские реалии». Каковы перспективы применения прецедентного права в нашей стране? Кому это выгодно? Об этом спорили известные юристы.
К различным российским полуреформам и полумерам добавился еще и полупрецедент
По мнению Председателя ВАС РФ Антона Иванова (его доклад можно прочесть ), после признания нормативности постановлений пленумов высших судов, наделения их правом интерпретировать законодательные нормы и высказывать обязательные для нижестоящих судов правовые позиции, до трансформации нашей судебной системы в систему прецедентного права остается один шаг.
О плюсах и минусах, общественно-социальных рисках введения прецедентного права уже публично высказались многие представители юридического сообщества России. Разговор об этом институте права продолжили судья Конституционного Суда РФ в отставке, консультант КС Тамара Морщакова, управляющий партнер юридической фирмы Goltsblat BLP Андрей Гольцблат, управляющий партнер «Пепеляев Групп» Сергей Пепеляев и партнер адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», руководитель Департамента судебной практики Григорий Чернышов.
Судья КС РФ в отставке Тамара Морщакова, что называется, с порога обозначила формат разговора как «общественную дискуссию». И сформулировала «для неюридической, непрофессиональной публики» суть прецедента: «С моей точки зрения, мы хотим обозначить этим словом обязательность единообразного решения разными судами одних и тех же правовых вопросов, которые уже истолкованы в практике высших судов РФ. То есть, главное для нас, если не вдаваться в особенности формирования прецедентов, заключается в том, что акт одного суда — обычно имеется в виду акт, принятый высшим судебным органом, или, по крайней мере, проверенный им — является совершенно обязательным ориентиром судебной практики при разрешении аналогичных дел…».
И с этой точки зрения, подчеркнула Тамара Морщакова, у нас, как верно отметил Председатель ВАС, уже существует полупрецедентная система. «Обязательность постановлений пленумов высших судов объективирована в законе», — сказала судья КС в отставке. Она подчеркнула, что руководящие разъяснения пленумов являются для судов, безусловно, связующими, и что АПК, да и другие кодексы, исходят из того, что любое судебное решение, отклоняющееся от позиций высшего суда, является основанием для отмены судебного акта.
Что происходит в правоприменении — революция или эволюция?
Партнер адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Григорий Чернышов усмотрел в действиях Председателя ВАС «революцию в правоприменении». Но начал адвокат издалека — с решений английского суда, принятых в 80-годах прошлого века. «Мы не найдем в них, — сказал Чернышов, — ссылок на закон: все выводы суд объясняет ссылками на иные решения английских судов. Это прецедент в классическом его понимании, когда суд, а не законодатель, творит объективное право. Мне кажется, Антон Александрович говорит именно о таком понимании прецедента. Поэтому он и предложил внести изменения в российскую Конституцию, чтобы наделить высший суд нормотворческой функцией».
Первым революционным шагом, по мнению Чернышова, стало принятие нового АПК, дающего судам право аргументировать свои решения ссылками не только на законы, но и на постановления пленума. В 2009 году ВАС пошел дальше: его решения по конкретным делам получили юридическую силу для судебных актов по другим делам между иными лицами. Наделение высших судов нормотворческими функциями станет, как полагает Григорий Чернышов, третьим шагом в этом направлении.
Суды находятся в «одном миллиметре от нормотворчества в классическом виде»
Впрочем, процесс судебного нормотворчества, заявил Чернышов, уже фактически запущен. И привел пример. На протяжении многих лет все российские арбитражные суды единообразно применяли норму права о том, что неустойка не начислялась на сумму НДС. Но вот в январе 2010 года президиум ВАС принимает постановление — начислять! И теперь все судебные решения, которые были приняты до этого в течение шести месяцев, будут пересмотрены. Так это нормотворчество или нет? На этот вопрос Чернышов отвечает утвердительно: «Считаю, что здесь вполне уместен термин — нормотворчество. Если и не в классическом виде, то в одном миллиметре от него».
Управляющий партнер «Пепеляев Групп» Сергей Пепеляев уточнил: «Так вопрос в чем? ВАС не должен заниматься таким нормотворчеством? «Мое личное мнение заключается в том, что ВАС должен заниматься таким нормотворчеством. Поскольку, в противном случае, порядок в нашей судебной системе будет навести очень сложно», — ответил Чернышов.
Прецедент «по-русски»
Сам Сергей Пепеляев не согласился с коллегой в том, что происходящее в судебной системе РФ можно назвать революцией. «Никакого нового источника права не возникает, суды не будут творить право», — высказался он. — Мы со студенческих лет привыкли к тому, что, на самом деле в России прецедент в форме постановления пленумов существовал всегда. Пленумы высших судебных органов разъясняли тот или иной вариант толкования законодательной нормы. В этом смысле она становилась обязательной для всех нижестоящих судов».
Далее Сергей Пепеляев высказал такую мысль: «Мы ведь никогда не ставим под сомнение благо ли это, если судья по рукам и ногам связан четкой юридической нормой. А как быть, если закон разболтан? И вот в этой ситуации создание прецедентов — это благо. Потому что оно дает единство правоприменения во всей стране, хоть какую-то гарантию от произвола и от коррупции».
Управляющий партнер юридической фирмы Goltsblat BLP Андрей Гольцблат по этому поводу призвал коллег определиться с понятийным аппаратом — что понимать под институтом прецедента. «Нам нельзя, — подчеркнул он, — путать институты прецедента и институты источника права, это очень серьезные вещи». Прецедент в российской редакции, размышлял он, — это, наверное, все-таки исполнение решений вышестоящих судов нижестоящими и единообразие правоприменительной практики, неоднородность которой как раз и является основанием для обращения в ВАС.
Если мы говорим, что процесс пошел, и прецедент существует и применяется, продолжил Андрей Гольцблат, то я бы задал вопрос: процесс чего — движения к прецеденту, как он существует в его классическом стиле в англо-саксонской системе? Нет, в таком виде он в России в принципе невозможен, резюмировал он.
Откликаясь на предложение коллеги, Сергей Пепеляев подчеркнул, что «английский суд фактически сочиняет нормы права, а у нас суд нередко занят истолкованием не совсем удачных или откровенно ущербных законодательных норм». И тут же предложил свое определение прецедента «по-русски»: «Прецедент — это утвержденный высшим судебным органом в надлежащем порядке и обязательный для судов вариант толкования законодательного положения, ущербного с точки зрения его однозначности и заранее рассчитанного на многовариантность».
«А знаете, — подхватила Тамара Морщакова, — это замечательное определение. И оно охватывается понятием, которое и в теории права существует — прецедент толкования. И это самое то, что нам, действительно, нужно».
Шаг влево, шаг вправо — побег?
Тамара Морщакова обратила внимание собеседников на ситуацию, которая складывается сегодня в российской системе права. Любой закон, когда он применяется в суде, подвергается судебной проверке. Конституция говорит судье: ты не можешь подчиняться закону, если сам закон плох, и должен применять только акты, соответствующие Конституции. Значит, каждый судья для себя решает в отношении акта, который он применяет: он соответствует Конституции или нет? Если нет, он не может применить его по делу. По закону он должен обратиться в КС с запросом о конституционности этого акта. Но это не мешает судье конкретное дело рассмотреть и разрешить, исходя их конституционных требований.
Теперь у нас, продолжила Морщакова, возникает новый регулятор — решение высшего суда по конкретному делу. Появляется некий новый нормотворческий продукт, но в существующей правовой системе России не предусмотрены способы для его проверки. Более того, если в отношении закона судья нацелен Конституцией на то, чтобы проверять конституционность нормы, то в отношении актов высших судов изначально провозглашается их обязательность – и ни шага влево, ни шага вправо суд сделать не может.
Если мы переходим на такие регуляторы, которые очень условно можно назвать актами судебного права или прецедентом, то мы должны ответить на вопрос — а каким обязательным для нас принципом права, в том числе, конституционным, мы могли бы проверять соответствие прецедента, сформированного высшим судом?
«Ответа на вопрос — как проверять, нет», — отреагировал Андрей Гольцблат.
В этой части, предложила Морщакова, совершенно нельзя исключать компетентность КС РФ, который легче, чем законодатель, может оценить с точки зрения процедуры и профессионализма те новые правовые позиции, которым, согласно очередному решению высшего суда или постановлению его пленума, должна следовать вся другая судебная практика. Значит, требуются изменения в компетенцию всех высших судов, включая КС.
Проблема, затронутая Тамарой Георгиевной, заметил Гольцблат, несколько противоречива. С одной стороны, высшим судам регулировать практику надо, с другой — мы все равно должны иметь возможность проверить и решения высшего суда на предмет прецедентности, законности. Если это будет КС, то его полномочия в этой сфере действительно должны быть расширены. Но что делать с решением КС, который точно так же, как и другие высшие суды, может по какому-то вопросу поменять всю сложившуюся практику? Кто над Конституционным Судом?
Наступил черед для реакции на этот вопрос со стороны Тамары Морщаковой: «Над Конституционным Судом уже никого…»
Готова ли Россия к новому реформированию всей системы законодательства?
В связи с этим Андрей Гольцблат заметил, что вопрос всего правосудия — это, в первую очередь, правосознание судьи. То, чем и руководствуется судья в Англии, создавая прецедент, подчеркнул он. Ведь даже английский прецедент не является абсолютным. Судья, принимая решение, оценивает в том числе, насколько это конкретное дело применимо как прецедент к данным отношениям. Они могут быть абсолютно схожими, но не применимыми. Кроме того, в Англии, кроме прецедента, есть так называемые статуты, которыми руководствуются судьи.
«Перемены, которые произошли в судебном пространстве, а именно то, что решениям высших судов в определенной степени отводится роль источника права, безусловно, требует конституционного закрепления, — сказал Андрей Гольцблат. — Российская система законодательства не предполагает иного источника права, нежели закон. Вводить иной источник права, значит, фундаментально реформировать всю систему законодательства. Я не уверен, что Россия к этому в настоящее время готова».
Будет ли «задний ход» у прецедента
В ходе дискуссии Сергей Пепеляев поднял важный вопрос. Одна из главных проблем, коль скоро мы говорим о прецеденте, как источнике права, подчеркнул он, состоит в том, что должны применяться те принципы, которые есть у права. Например, — не придание обратной силы прецеденту.
С этим согласился Григорий Чернышов, который напомнил о Постановлении КС №1 за 2010 год по поводу того, что толкование ВАС могут рассматриваться как новые обстоятельства и вызывать пересмотр дел ранее рассмотренных не в соответствии с последней позицией высшего суда. «Будем ли мы называть это нормотворчеством или прецедентным правом, ясно одно: если положение лиц на основе нового толкования должно улучшиться — нужно пересматривать. И наоборот, когда возникают какие-то новые привилегии, то такие нормы, созданные высшим судом, должны иметь действие только на будущее. Только на будущее всегда будут иметь действия и нормы, которые делают кому-то хуже».
Как преодолевать прецеденты, созданные высшими судами?
Интересный поворот дискуссии дала реплика Андрея Гольцблата: «Я думаю, что смысл слова прецедент заключается как раз в том, что он не может изменяться. И коль скоро ВАС меняет свою позицию, то это уже не прецедент». Действительно, подхватила тему Тамара Морщакова, сами пленумы могут менять свою позицию. Они могут быть противоречивы в зависимости от того, кто их принял.
Мы уже наблюдаем противоречия в позициях высших судов. Есть такие постановления, которые существенно нарушают конституционные принципы. У нас человека, обвиняемого в разбое, сопряженном с убийством, судят за разбой, сопряженный с убийством и одновременно за убийство, сопряженное с разбоем, что входит в противоречие с принципом «не дважды за одно и то же». Потому что Верховный Суд сказал: эти два деяния нужно использовать для квалификации этого преступления одновременно.
И эту «железобетонную» позиция высшего суда даже КС «разрулить» не может. Это стопроцентный прецедент, от которого не отступит ни один судья без риска подвергнуться остракизму, а то и удалению из судебной системы.
Если мы пойдем дальше по тому пути, по которому идем сейчас, считает Григорий Чернышов, а именно, по пути внедрения в нашу практику нормотворчества высших судебных инстанций, никакого иного способа, кроме как вмешательства нашего парламента, не будет.
Сергей Пепеляев, в свою очередь, видит больше традиционных институтов преодоления дефектов законодательных норм. Вместе с тем, он заметил, что нельзя недооценивать и такой современный феномен, как косвенное общественное влияние на суды. В качестве примера он привел «неудачные решения ВАС, которые были растиражированы нижестоящими судами». После общественной критики, по словам Пепеляева, «ВАС не стал «защищать честь мундира», а уточнил свои позиции.
Кому же все-таки выгодно придание прецеденту силы закона?
Будет ли с помощью прецедентного права обеспечена желанная правовая стабильность для общества? Этот аспект также нашел отражение в дискуссии.
Такой способ формирования судебной практики, считает Григорий Чернышов — это быстро, удобно, понятно. Пока наши судебные округа от Волги до Енисея выработают какой-то единообразный подход, пройдут года. И на протяжении всего этого периода у нас будет разнобой в судебных актах, отсутствие ясности на стадии исполнительного производства.
Для всего общества важна такая позиция судебной практики, при которой произвол будет исключен, считает Тамара Морщакова. Но будет ли он исключен таким способом, как провозглашение решения высшего суда обязательным для всех случаев, это вопрос другой. Потому что и эти решения могут быть произвольными, потому что и они могут произвольно меняться. Хотя определенную упорядоченность создадут. «Но тут я хочу возразить тезису А.А. Иванова о том, что правовая стабильность важнее независимости суда. Правовая стабильность – прекрасная вещь, но если она действительно правовая» — заключила Тамара Морщакова.
Андрей Гольцблат предостерег от мысли, что этот процесс порожден амбициями каких-то руководителей. Он вызван нарушениями правоприменительной практики, неопределенностью судебных актов в России. «И, наверно, этот процесс необходим для того, чтобы, в конце концов, мы с вами понимали, что если высший суд принял решение, то это решение окончательное, оно справедливое – в той степени, в которой мы говорим о справедливости в праве – и оно будет исполняться. Мы можем строить свои долгосрочные планы, выстраивать свои отношения».
Вместе с тем, управляющий партнер юридической фирмы Goltsblat BLP обратил внимание на такой нюанс. Он не исключает, что с переходом к прецедентному праву гражданам для защиты своих интересов в любом случае придется рассчитывать не на себя и свое знакомство с законами, а нанимать профессионалов, способных разобраться в обширной базе прецедентов. И таким образом будет ограничен доступ малообеспеченных граждан к правосудию.

Александр Пилипчук, «Право.Ru»

Право Великобритании

Основные тенденции в развитии современного английского права. Английское право XX в. подверглось дальнейшей модернизации, вызванной, во-первых, быстрыми и глубокими изменениями в экономической, социальной и политической структуре постиндустриального британского общества; во-вторых, объективным сближением и влиянием двух правовых систем – романо-германской и англо-саксонской; в-третьих, вступлением Великобритании в Европейский Союз, что стимулировало процессы ее правовой интеграции. В этой связи можно отметить ряд тенденций в развитии современного английского права.

  • 1. Английское право в XX в. развивается не с помощью судебного нормотворчества, а на основе законодательных актов парламента. Среди них выделяются публичные билли (устанавливающие универсальные правила, регулирующие существенные вопросы), частные билли (касающиеся отдельных групп, лиц и территорий), а также гибридные (содержащие нормы общего характера и затрагивающие отдельных лиц). Сокращение сферы применения судейского права вызвано постоянным усложнением и нарастающим многообразием человеческой деятельности, нуждающейся в эффективной и адекватной регламентации. Судебные прецеденты не обладали способностью динамично изменяться и охватывать правовой регуляцией все новые сферы общественных отношений. Это могли делать только законы (англ. statute), издаваемые парламентом. Примерно во второй половине XX в. произошел отход от принципа связывающей силы прецедента, согласно которому решения суда Палаты лордов, Аппеляцион- ного суда, Высшего Суда являются обязательными как для самих этих судов, так и для всех нижестоящих судебных органов. Согласно этому правилу, Палата лордов не могла пересматривать собственные решения: это право в начале XX в. стало исключительной прерогативой парламента. В 1966 г. Палата лордов официально объявила об отказе от жесткого принципа прецедента и допускала возможность пересмотра собственных решений.
  • 2. Доминирование статутного законодательства как основного источника английского права XX–XXI вв. вовсе не означало прекращения действия судебных прецедентов. Несмотря на утрату судебным прецедентом своего верховенства в правовой системе, взаимоотношения закона и прецедента были не так однозначны. Дуализм закона и прецедента в системе источников современного британского права обусловлен тем, что, во-первых, и закон обладает приоритетом по отношению к судебному прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона, а во-вторых, судебный прецедент имеет верховенство по отношению к закону, что вытекает из обязательности суда толковать акты парламента. При этом лишь нормы законодательства, получившие судебное истолкование, считаются частью общего права. В итоге при рассмотрении дел суды применяют не норму закона как таковую, а норму, возникшую при его толковании. Так возник новый источник права – прецеденты толкования статутного права.
  • 3. В XX в. возник еще один источник права – акты делегированного законодательства (приказы правительственной власти), особенно в таких областях, как образование, здравоохранение, социальное страхование и т.д. К ним относятся законодательные акты, применяемые правительством по вопросам, требующим максимальной срочности и конфиденциальности, на основе передачи парламентом функции их законодательной регламентации на усмотрение правительства (принцип делегации). В 1946 г. был издан парламентский Акт о делегированном законодательстве, который определил процедуру его разработки, публикации и представления парламенту.
  • 4. Многочисленные источники права, которые регламентировали различные стороны жизни британского общества XX в., часто содержали положения, взаимоисключающие друг друга или достаточно архаичные, противоречащие требованиям времени. По этой причине возникла потребность в систематизации актов в форме консолидации и кодификации. В 1949 г. парламент принял Акт о процедуре консолидации законодательства, который был призван привести в соответствие с требованием времени действующее законодательство, устранить архаизмы и двусмысленность правовых установлений. После утверждения в парламенте консолидирующие акты имеют силу закона. Однако попытки кодифицировать английское право не принесли успеха, несмотря на создание парламентом в 1965 г. специальной Правовой комиссии по кодификации. На пути кодификации британского права стоят консервативные правовые традиции и специфическая правовая культура Англии. Английское право XX в. не знало деления на отрасли, поэтому последующее выделение их достаточно условно и предпринято только с целью более доступного и систематического изложения норм и институтов современного английского права.

Гражданское право. Радикальные изменения в регламентации имущественных отношений в Англии XX в. связаны с изданием в 1925 г. пяти законов, регламентирующих основные институты вещного права: собственность и ее разновидности, правовой режим управления имуществом и т.д. Прежде всего законы 1925 г. отменили прежние законы о земельной собственности и тем самым устранили средневековое архаичное деление собственности на реальную и личную в зависимости от форм правовой защиты (видов исков) имущественных интересов, отменили систему майората. Институту земельной собственности было дано современное определение, и он был приближен к другим видам недвижимости, в частности к праву на чужую вещь. В соответствии с этим собственники квартир, домов (фригольдеры) получали право выкупать права на землю, на которой расположены строения. Дальнейшее развитие получил институт доверительной собственности (траст), управляемый в пользу третьих лиц. Он стал удобной правовой формой для создания инвестиционных банков и управления наследственным имуществом недееспособных лиц.

В развитии института собственности в современной Англии – центрального в вещном праве – следует отметить две тенденции. С одной стороны, очевидна растущая социализация данного института, стремление государства поставить его не только на службу собственнику, по и обществу. Это осуществлялось правительством лейбористов с помощью национализации отсталых отраслей на условиях компенсации собственнику, создания публичных корпораций. С другой стороны, правительство консерваторов, напротив, с помощью приватизации продавало убыточные государственные предприятия частным собственникам в надежде повысить их экономическую эффективность.

В 1929 г. отдельным актом парламента было определено правовое положение компаний, деятельность которых прежде регламентировалась судебными прецедентами, и выделены юридические лица частного права и публичного права. Наиболее распространенной формой частной компании в Англии является общество с ограниченной ответственностью (ООО) – объединение лиц под общей фирмой, признаваемое юридическим лицом и несущее исключительную имущественную ответственность. По сравнению с акционерным обществом ООО имеет некоторые преимущества: минимальные размеры уставного капитала; больше прав у пайщиков на информацию о состоянии дел; больше свободы в выборе характера и формы ведения дел. Юридические лица публичного нрава Англии представлены публичной корпорацией и казенным предприятием (например, Би-Би-Си). Очевидна тенденция, связанная с тем, что правовой статус подобных компаний в сфере имущественных отношений регламентируется частным правом, хотя они действуют от имени и по поручению государства. Они наделены правами коммерческой организации. В 1958 г. был издан рамочный Закон о компаниях, представляющий собой консолидирующий акт о компаниях. В нем детально регламентируются вопросы учреждения и регистрации, слияния и разделения компаний, способы их ликвидации. В закон введены специализированные правила, касающиеся банковских страховых и иных аналогичных компаний. В 1956 г. было принято антимонопольное законодательство – Закон об ограничительной торговой практике. Он предусматривал создание специализированных органов государства по контролю над «монополистическими ситуациями», т.е. случаями возможного сговора производителей о ценах, рынках сбыта. Этот орган именовался Регистратором ограничительных соглашений и одновременно являлся Судом по ограничительной практике.

Обязательственное право. В этой области в Англии XX в. намечается отход от классических принципов договора: свобода договора, равенство сторон, его юридическая незыблемость. В регулировании договоров применялось преимущественно прецедентное право. Государство активно вмешивалось в торговые

и финансовые операции, особенно в периоды мировых войн и экономических кризисов. В 1943 г. был принят закон, определявший условия «тщетности договора», порядок невозможности его исполнения в случае: гибели объекта договора; утраты значимости цели, ради которой договор был заключен; резкого изменения условий к моменту исполнения договора, которые объективно не могли быть предусмотрены сторонами. Однако эти условия не распространялись на договоры в сфере трудовых отношений.

Семейное право. Семейное право Англии, будучи чрезмерно консервативным, в XX в. подверглось существенным изменениям. Во-первых, семейно-брачные отношения стали предметом законодательной регламентации, а не судебного прецедента. Это сократило возможности судейского усмотрения в решении семейных вопросов. Во-вторых, произошло постепенное уравнивание имущественных и личных прав супругов. Однако только в 1936 г. закон установил гражданскую дееспособность женщины, причем он умалчивал о равенстве мужчины и женщины в оплате труда. В-третьих, расширен перечень прав внебрачных детей.

Детально регламентируется процедура заключения брака и условия его действительности. Согласно Закону 1949 г., признавались две формы брака: светская, совершаемая в государственных органах, и церковная. Браку предшествовала помолвка. Условиями действительности брака признавались: 1) добровольность; 2) несостояние будущих супругов в браке с другими лицами; 3) отсутствие близкого родства; 4) принадлежность будущих супругов к разным полам; 5) достижение возраста брачного совершеннолетия (16 лет).

В 1969 г. был принят Акт о реформе разводов. Упростилась процедура разводов для браков, имеющих светскую форму. Однако развод для церковной формы брака требовал издания парламентом частного билля. Закон о разводе 1971 г. предоставил замужним женщинам право на развод и в результате раздельного проживания супругов в течение определенного времени. Закон о реформе семейного права 1987 г. расширил права незаконнорожденных детей и вменил отцам обязанность выплачивать алименты. Наследование имущества существует по закону и по завещанию, составленному при свидетелях и в письменной форме. Предусматривалось право обращения в суд об установлении содержания законных наследников, нетрудоспособных родственников, разведенного супруга и других лиц.

Трудовое и социальное право. Трудовое и социальное законодательство Англии XX в. формировалось в результате судебной практики разрешения трудовых споров и законотворческой деятельности парламента. В 1927 г. парламент принял антипрофсоюзный Закон о промышленных спорах и тред-юнионах, который под страхом уголовного наказания запретил некоторые виды стачек (всеобщие, стачки-солидарности, стачки, преследующие политические цели). Материальную ответственность за убытки, причиненные запрещенной стачкой, нес профсоюз. Профсоюзы не могли накладывать взыскания на штрейкбрехеров, а последние могли добиваться удовлетворения своих претензий через суд. Для сбора денег на политические цели требовалось письменное согласие каждого члена профсоюза. Первый Закон 1911 г. о пенсиях по старости предусматривал наряду с социальным страхованием по болезни, инвалидности, родам, страхование по безработице. Правда, в 1921 г. была резко увеличена сумма страховых взносов, дававшая право на получение пособия но безработице, введена унизительная проверка нуждаемости.

Современная система социального страхования и трудового законодательства сложилась в Англии после Второй мировой войны благодаря усилиям лейбористского правительства. В 1970 г. был принят Закон о равной заработной плате мужчин и женщин, в 1975 и 1978 гг. – законы о занятости, запрещающие дискриминацию по признаку пола, расы и т.д., в 1992 г. – консолидированный Закон о профсоюзах и трудовых отношениях. Отличительной особенностью современного английского трудового законодательства является то обстоятельство, что важнейшие условия труда (ставка зарплаты, рабочее время и т.д.) определяются не законодательством, а коллективными и индивидуальными трудовыми договорами. Это говорит о важной политической роли профсоюзов, лоббирующих социальное и трудовое законодательство. В Англии существует развитая государственная система социального обеспечения и страхования. Консолидированный Закон о социальном обеспечении (1985 г.), Закон о несчастных случаях на производстве и профессиональных болезнях (1975 г.) имеют важное значение в гарантиях социальных прав трудящихся.

Уголовное право. Уголовная политика и уголовное законодательство Англии XX в. развивались подобно маятнику и были подвержены политической конъюнктуре. Можно условно выделить два периода в их развитии: 1) период между двумя мировыми войнами, который характеризовался усилением репрессивной направленности уголовной политики, что было обусловлено обострением классового противоборства между пролетариатом и буржуазией после Первой мировой войны и «Великой депрессии» (1929–1933 гг.); 2) вторая половина XX в. – начало XXI в. – период демократизации уголовной политики и модернизации уголовного законодательства. Уголовное законодательство XX в. по-прежнему не было кодифицированным. Оно включало в себя большое количество судебных прецедентов, часто противоречащих друг другу, собранных в сборники (около 2 тыс. томов) отдельных законов (статутов), что оставляло простор для судейского усмотрения. Кроме того, сохранялось большое количество архаичных институтов уголовного права, закрепленных в средневековых актах. Так, только в 1940 г. был отменен Закон о государственной измене 1351 г.

Репрессивный характер уголовной политики в первой половине XX в. в Англии проявлялся наиболее отчетливо в усилении наказания за преступления против государства. Репрессивная уголовная политика проводилась через «чрезвычайное законодательство». В 1920 г. был принят Закон о полномочиях правительства при чрезвычайных обстоятельствах. Под понятие «чрезвычайные обстоятельства» подпадали все случаи, когда действия лица или группы лиц угрожают снабжению и распределению продовольствия, воды, топлива или освещения или могут нарушить работу транспорта, чтобы лишить общество или его значительную часть предметов первой необходимости. Путем издания королевской прокламации правительство могло в любой момент принять в данной ситуации все меры, которые сочло необходимым «для обеспечения общественного порядка». На практике чрезвычайные полномочия осуществлял министр внутренних дел. На основании этого закона была подавлена забастовка горняков в апреле 1921 г. и всеобщая забастовка в мае 1926 г. В июле 1927 г. парламент принял Закон о трудовых конфликтах и профессиональных союзах (тред-юнионах), согласно которому всякая забастовка объявлялась незаконной, если ее целью не являлось «содействие урегулированию трудового конфликта в данной отрасли, а также если она рассчитана как средство принуждения правительства». Подстрекатели таких действий могли быть подвергнуты штрафу в 10 ф. ст. или тюремному заключению до трех месяцев, а при отягчающих обстоятельствах – до двух лет. Членам профсоюзов не разрешалось собирать деньги на создание политического фонда. Запрещались забастовки государственных служащих. Правда, закон ограничивал и право предпринимателей на локауты, однако этот запрет носил формальный характер.

В 1934 г. был издан Закон о подстрекательстве и неподчинении (Закон о смуте), который вводил жестокие наказания для тех, кто пытается склонять лиц, состоящих на службе в военно-морском флоте, к нарушению присяги, кто хранит и распространяет «возмутительные сочинения», т.е. литературу, содержащую призывы к неповиновению, нарушению долга верности. На практике Закон применялся не только к военным морякам, но и к гражданским лицам. В 1936 г. парламент принял Закон об общественном порядке, формально направленный против фашистов, запрещавший их идеологию и манифестации. На практике же он применялся против всех инакомыслящих: коммунистов, либералов, демократов. Закон резко ограничивал политические свободы: свободу митингов, демонстраций, собраний. Полиция могла на три месяца запретить любую демонстрацию. Дальнейшее ограничение политических свобод последовало накануне Второй мировой войны. Оно предусматривалось Актом о чрезвычайных полномочиях правительства в целях обороны 1939 г., на основании которого могло быть арестовано любое лицо, в отношении которого министр внутренних дел имел «основание» предполагать, что оно является подозрительным. Тем самым ограничивалось действие Habeas Corpus Amendment Act.

Архаичное и крайне противоречивое прецедентное уголовное законодательство периода между двумя мировыми войнами оставляло широкий простор для судейского усмотрения при вынесении приговора, который в наибольшей степени отвечал условиям текущего момента. Судьи гораздо чаще, чем прежде, использовали практику превентивного заключения, выносили приговоры, исходя из понятий «опасное состояние лица» и «в целях безопасности общества». Причем по Закону 1925 г. многие уголовные дела перешли из ведения суда присяжных в суды суммарного производства – мировым судьям, полицейским судьям и рекордерам. В 1933 г. была предпринята попытка реформировать систему правосудия: было упразднено везде обвинительное «большое жюри присяжных», кроме Лондона.

После Второй мировой войны произошли демократизация уголовной политики, приведение ее в соответствие с требованиями времени и модернизация уголовного законодательства. Во-первых, по Закону об уголовном праве 1967 г. было отменено архаичное, средневековое деление преступных деяний на фелонию и мисдиминор. Еще раньше, в 1945 г., была упразднена такая категория преступлений, как государственная измена (тризн), где соучастники признавались исполнителями преступлений. Вводилась новая классификация преступных деяний: 1) так называемые арестные преступления, т.е. общественно опасные, за которые устанавливалось наказание в виде лишения свободы на срок свыше пять лет. В отношении их установлены упрощенные правила производства ареста, позволяющие задерживать подозреваемого при отсутствии судебного приказа, введены ограничения на освобождение под залог; 2) все остальные преступления образуют группу так называемых неарестных.

Во-вторых, произошли гуманизация и оптимизация наказаний на основе новой классификации преступных деяний. Каторжные работы как вид наказания в 1948 г. были упразднены и заменены лишением свободы. В 1969 г. была отменена смертная казнь за тяжкое убийство, хотя в Англии формально продолжают действовать статуты, предусматривающие смертную казнь за государственную измену, пиратство, поджог королевских домов. Система наказаний включает: основные (лишение свободы, пробация и штраф) и дополнительные (лишение специального права, запрет на занятие определенной должности, выполнение общественных работ до 240 ч) наказания. Изменились и формы отбывания наказания. Система исполнения наказания в современной Англии включает и так называемые открытые тюрьмы, специальные учреждения для несовершеннолетних и молодых преступников (до 21 года) с целью воспитания и реадаптации преступников. Наиболее распространенной формой наказания является условное осуждение на три года – пробация («испытание»). Сам осужденный остается на свободе при условии исполнения им ряда требований, установленных судом. С 1973 г. применяется также отсрочка в исполнении приговора к лишению свободы или штрафу.

В-третьих, модернизация уголовного законодательства предполагает не только избавление от анахронизмов в материальном и процессуальном уголовном праве, но и кодификацию норм и институтов. В Англии нет единого Уголовного кодекса, хотя его проект был представлен в 1985 г. Кодификация уголовного права происходила путем издания так называемых консолидирующих законов по отдельным видам преступлений. К 90-м гг. XX в. в результате активной законотворческой деятельности парламента основные институты общей и особенной части уголовного права оказались в сфере регламентации статутного права. Судебные прецеденты регулировали лишь некоторые институты (нападение, неоконченное преступление, вина, недонесение об измене и т.д.). Наибольшее значение для раскрытия институтов общей части уголовного права имеют законы: об уголовном праве 1967 г., о компетенции уголовных судов 1973 г. (регламентирует процедуру назначения наказаний), об уголовном правосудии 1948, 1967, 1982, 1988, 1991 гг. (определяют назначение и исполнение наказаний). Конкретные виды преступлений и ответственность за них устанавливаются в «консолидирующих законах»: об убийстве (1957 г.), о преступлениях против личности (1981 г.), о половых преступлениях (1956, 1967, 1976, 1985 гг.), о краже (1968, 1978 гг.) и т.д.

Суд и процесс. Судебная система Великобритании неоднородна, поскольку включает шотландскую систему, которая существенно отличается от британской и больше похожа на континентальное судопроизводство. Кроме того, до 70–90-х гг. XX в. судоустройство Англии сохраняло значительное количество средневековых судебных организаций, например суды ассизов, институты барристеров и солиситоров. Организационная разобщенность с волокитой в судебном разбирательстве превращает судебную систему в анахронизм.

Модернизация судебной системы Великобритании связана с Законом о судах (1971 г.). Во-первых, он ликвидировал суды ассизов и четвертных сессий, передав их полномочия новому уголовному судебному учреждению – Суду короны (и частично Высокому Суду). Суд короны рассматривает по первой инстанции, обязательно с участием присяжных, уголовные дела (преследуемые по обвинительному акту, т.е. общественно опасные преступления) и часть гражданских дел, а также апелляции на приговоры и решения нижестоящих судов – магистратских. Во-вторых, была унифицирована судебная организация Великобритании, включающая систему высших судов и систему низших судов. К высшим судам относится Палата лордов – высшая судебная инстанция. Она принимает к рассмотрению апелляции по вопросам права на постановления по гражданским и уголовным делам, вынесенные апелляционными инстанциями Англии и Уэльса, а по гражданским делам – Шотландии. Суд Палаты лордов возглавляет лорд-канцлер, под началом которого работают «ординарные лорды по апелляции» (из числа опытных юристов – членов Апелляционного суда), и пэры, которые в прошлом были высшими судьями.

Законом о Верховном Суде (1981 г.) были определены структура и юрисдикция высших судов. Верховный суд Англии и Уэльса включает три судебные инстанции: 1) Апелляционный суд, состоящий из гражданского и уголовного отделений (рассматривает апелляции на постановления других судов в коллегии трех и более судей); 2) Высокий суд имеет три отделения (королевской скамьи, канцлерское и семейное) и рассматривает по первой инстанции наиболее сложные гражданские и семейные дела, а также апелляции на приговоры магистратских судов по уголовным делам; 3) Суд короны (уголовные и гражданские дела). Весь судебный аппарат организационно подчиняется лорду-канцлеру, который, в частности, организует работу высших судов на местах. Для этого территория Англии и Уэльса была разделена на 6 округов, в каждом из которых должны проходить заседания Суда короны по уголовным делам и Высокого суда по гражданским делам, и создан многочисленный штат постоянных судей, именуемых окружными.

К низшим судам в Англии и Уэльсе относятся суды графств и магистратские суды. Суды графств (их 350) являются основными органами гражданского правосудия, в них разбирается 90% всех гражданских дел. Они организованы по «разъездному» принципу, когда судьи объезжают округа в графствах и рассматривают споры. По закону 1984 г. юрисдикция графских судов была расширена: они разбирают дела с суммой иска до 5 тыс. ф. ст., дела по искам из договоров и деликтов. Магистратские суды заняты рассмотрением мелких уголовных дел в упрощенном порядке – без присяжных. Гражданская юрисдикция магистратов ограничена – они могут разбирать споры о взыскании долгов и некоторые семейные дела. Магистратские суды обслуживаются мировыми судьями, которые не имеют юридического образования и не получают жалования.

Судебная система Шотландии самостоятельно делится на высшие и низшие суды. В качестве высшей инстанции по уголовным делам выступает Высокий суд юстициариев. Высшая судебная инстанция по гражданским делам – сессионный суд. Систему низших судов составляют шерифские суды. Малозначительные правонарушения рассматривают мировые судьи.

Уголовный и гражданский процессы в Англии осуществляются независимо друг от друга. Уголовный процесс носит состязательный характер. Он основывается на процессуальном равенстве сторон: обвинителе и обвиняемом и формально ведется в виде состязания между ними. При этом «бремя доказывания» виновности обвиняемого лежит на обвинителе. Арбитром в споре выступает суд, который обычно является судом присяжных, оценивающим доказательства по внутренним убеждениям. Впрочем, состязательному процессу в его национальной – государственной – конкретизации присущи многие особенности. Процесс делится на две стадии: предварительного расследования и судебного разбирательства.

В уголовном процессе Англии и Уэльса можно выделить две противоречивые тенденции. С одной стороны, произошла дальнейшая демократизация уголовного процесса. Законом «О судах и правовом обслуживании» (1990 г.) был создан институт адвокатуры, защищающий права обвиняемых. На основании Закона о полиции и доказательствах 1994 г. в жесткие правовые рамки была поставлена полиция, осуществляющая предварительное расследование. С другой стороны, произошло падение роли институтов присяжных и упрощение процедуры. Если в Англии по Закону 1922 г. присяжными могли быть лица, владевшие недвижимостью с доходом не менее 20 ф. ст., или арендаторы квартиры, то по Закону 1972 г. имущественный ценз отменен, возрастной ценз снижен до 18 лет, отменен принцип единогласия при вынесении решения, установлена возможность участия как в уголовном, так и в гражданском процессе менее 12 человек. При этом консолидированный Закон о присяжных (1974 г.) расширяет перечень дел, которые могут рассматриваться в порядке суммарного судопроизводства, т.е. в упрощенном процессуальном порядке единоличным судьей без присяжных заседателей.

 

Это правовая система, где важным источником права является судебный прецедент. Т.е если каким либо судом было вынесено решение по аналогичному делу – такие же решение обязаны выносить все суды низших и равнозначных инстанций. Прецедентное право в некоторой степени облегчает работу судей. В случае, если отсутствует четкая норма, акт или нет самого закона под данные деяния – достаточно найти подобное дело и взглянуть на решение суда. Таким образом прецедентное право имеет ряд преимуществ
В российском кинопрокате большое количество фильмов произведенных в соединенных штатах. Вы можете вспомнить в фильмах, очень часто когда дело показывается в суде, судья произносит фразу » защита может вспомнить прецедент ?» Прецедентное право распространено в странах англосаксонской правовой семьи — Америке ,Англии, и странах в которых Англия имела влияние при становлении.
В России прецедентное право официально отсутствует. У нас судьи должны основываться на законах и нормативных актах. При этом в случаях, когда нет четких формулировок в законе судья принимает решения исходя из своих мыслей и соображений. Такое положение вещей порождает «двойственность» судебных решений, это когда по идентичным делам – выносятся очень разные решения. Этим часто пользуются в своих интересах. Подавая иски в суды с другой сложившийся практикой.
Практика судей — это отдельная тема. Как правило в делах, по которым нет четких решений – судьи смотрят практику других судов, в частности Верховного суда и высших судов субъектов РФ. Если было вынесено решение районным судом а верховный его отменил – можно быть уверенным, что последующие решения будут однозначны. Точно так же, если в одном суде, но на разных участках были вынесены определенные решения – то все последующие решения принимаются исходя из сложившийся практики конкретного суда.
Есть еще обзоры судебной практики Верховного суда, на который спокойно могут ссылаться все региональные судьи. В обзоре как правило разъяснения по различным ситуациям и анализ конкретных дел
Как вы видите прецедентное право хоть и отсутствует официально в России все же суды руководствуются решениями вышестоящих органов. Более того достаточно создать какой либо прецедент, как решения других судов будут приниматься с оглядкой на это решение.
Думаю можно считать что прецедентное право в России существует, хотя бы номинально